Le 17 octobre 2016, le Conseil de l’Union européenne a approuvé en première lecture les propositions de directives et de règlement relevant du pilier « marché » du quatrième paquet ferroviaire relatif à l’ouverture à la concurrence des marchés nationaux et à la gouvernance des acteurs du système ferroviaire (communiqué de presse 578/16 du 17 octobre 2016, présentant la dernière version des textes et intégrant des liens hypertextes vers les propositions modifiées). La position du Conseil reflète l’accord obtenu du Parlement européen, avec le soutien de la Commission. L’on ne peut que constater que le texte adopté est moins ambitieux que celui initialement proposé par la Commission européenne.

Le projet présenté par cette dernière le 30 janvier 2013 visait en effet à achever la réalisation d’un marché ferroviaire unique en prévoyant une liberté totale d’exploitation des services dits « commerciaux » et, pour les services faisant l’objet d’obligations de service public et d’un droit exclusif, en imposant leur mise en concurrence avant l’attribution du contrat.

Cette proposition reposait sur le constat que, dans seize pays de l’Union européenne, subsistait un opérateur historique en situation de monopole alors que les effets constatés de l’ouverture à la concurrence, dans les pays tels que l’Allemagne, l’Italie ou la Suède, démontraient une augmentation de l’offre et une amélioration de la qualité des services de transport ferroviaire offerts aux voyageurs.

Le texte de compromis adopté modifie substantiellement l’équilibre proposé par la Commission.

Il est d’abord moins contraignant en termes de calendrier. La Commission européenne proposait une ouverture obligatoire à la concurrence le 3 décembre 2019 (avec une dérogation au 31 décembre 2022 pour les contrats en cours). Les ministres ont certes maintenu le principe d’une ouverture à la concurrence à compter de cette date, mais l’ont assorti de certaines contraintes d’application.

En particulier, l’ouverture à la concurrence des lignes à grande vitesse en open access (services commerciaux), prévue à compter de 2020, suppose le respect d’un délai de prévenance de dix-huit mois et un test d’équilibre économique.

En revanche, pour les lignes faisant l’objet d’un contrat de service public, le principe du recours à l’appel d’offres est prévu à compter du 3 décembre 2019 mais l’attribution directe restera possible jusqu’en 2023, ce qui sera de nature à repousser la date effective d’ouverture à la concurrence à 2033, compte tenu du fait que les contrats attribués jusqu’à cette date pourront avoir une durée de dix ans.

En outre, les exceptions à la règle de mise en concurrence sont nombreuses – chaque Etat ayant revendiqué un régime d’exception pour son propre compte – de sorte que la concurrence pourrait in fine s’avérer limitée.

L’adoption définitive de ces textes devrait intervenir après un nouvel examen à brève échéance par le Parlement européen.

Claire Vannini, avocat associé en droit de la concurrence national et européen.

Eleni Moraïtou, avocat en droit de la concurrence national et européen.