Il serait erroné de penser que le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dit «loi Sapin II» (le «Projet») limite son champ à la seule transposition en droit français de la directive¹ et du règlement² «Market Abuse» et à l’organisation du statut de lanceurs d’alerte, en particulier auprès de l’Autorité des marchés financiers.

En effet, au-delà de la création d’un régime de signalement des manquements professionnels aux autorités de contrôle compétentes (l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) par les salariés des entités régulées telles que les sociétés de gestion de portefeuille («SGP»), de l’extension du champ des manquements en matière d’abus de marché et du rehaussement du plafond des sanctions, le Projet introduit un certain nombre de nouvelles dispositions intéressant les SGP allant bien au-delà du strict champ de la lutte contre la corruption.

Tout d’abord, le Projet autorise le Gouvernement, à prendre par ordonnance, les mesures devant conduire à ce que les SGP ne soient plus considérées comme des entreprises d’investissement. Si cette évolution est salutaire au regard du cadre légal des autres pays de l’Union européenne, il faut regretter qu’elle ne permettra plus aux SGP de désigner des agents liés.

Aussi, dans la continuité de la mise en oeuvre de la réglementation EMIR³, le Projet élargit le champ d’applicabilité du régime propre aux garanties financières aux obligations financières résultant de contrats conclus entre une ou plusieurs chambres de compensation et un de leurs adhérents, entre cet adhérent et un client auquel il fournit, directement ou indirectement, un service de compensation et entre ce client et la ou les chambres de compensation. Cette extension est l’occasion de reconnaître que la remise d’actifs et sûretés en garanties de telles obligations financières peut être effectuée ou constituée par les parties elles-mêmes ou par des tiers. Si l’introduction de cette disposition a pour but de permettre la mise en oeuvre du régime des garanties financières de l’article L. 211-38 du Code monétaire et financier (le «CMF») aux opérations impliquant des chambres de compensation, la possibilité de remise par d’autres personnes que les parties assouplit considérablement ce régime résistant au droit des faillites.

A la suite de l’évolution opérée en matière d’octroi de crédits par les fonds d’investissement alternatifs après l’entrée en application du règlement ELTIF⁴, le Projet confirme cette possibilité en dehors du régime ELTIF au bénéfice des fonds professionnels spécialisés, des fonds professionnels de capital-investissement et des organismes de titrisation.

Il prévoit que ces fonds peuvent également accorder des prêts aux entreprises non financières dans des conditions et limites fixées par décret en Conseil d’Etat et que les prêts ainsi accordés ont une maturité inférieure à la durée de vie résiduelle du fonds dont les rachats de parts ou actions et le recours à l’effet de levier font l’objet de limitations.

Enfin, et c’est heureux, le Projet précise, ce qui pouvait susciter des débats, que les fonds professionnels sous forme de sociétés peuvent prévoir des clauses d’agrément et d’inaliénabilité (possibilité qui n’est pas ouverte aux autres fonds non professionnels du CMF).

Dans ce registre, la faculté de suspension des rachats en cas de circonstances exceptionnelles est reprécisée, occasion pour le Projet d’envisager le traitement, pour les contrats d’assurance, des unités de compte en représentation des fonds faisant l’objet d’une telle suspension.

Le Projet prévoit que l’entreprise d’assurance concernée puisse proposer de procéder au règlement des rachats sous forme de remise des titres d’un organisme de placement collectif («OPC»), suspendre ou restreindre, sur cette partie du contrat uniquement, les facultés d’arbitrage de rachats ou de transferts et le paiement des prestations. En outre, si cet OPC peut publier une valeur liquidative, l’assureur peut calculer les capitaux ou les rentes garantis des contrats sans tenir compte de la partie du contrat exprimée en unités de compte constituées d’actions ou de parts de l’OPC concerné.

¹ Directive 2014/57/UE.
² Règlement (UE) n° 596/2014.
³ Issue du règlement (UE) n°648/2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux.
⁴ Règlement (UE) n° 2015/760.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.