La répression du travail dissimulé figure depuis fort longtemps parmi les priorités de l’URSSAF. L’augmentation exponentielle du nombre de travailleurs indépendants vient toutefois compliquer sa tâche puisqu’elle se trouve non seulement amenée à contrôler un nombre croissant de cotisants, mais surtout confrontée à l’insolvabilité de nombre de contrevenants. C’est dans ce contexte que se développe une pratique consistant pour l’URSSAF à rechercher la solidarité financière des clients donneurs d’ordre de ces travailleurs indépendants.

La responsabilité financière d’un donneur d’ordre peut d’abord découler de sa propre responsabilité pénale : en effet, toute personne condamnée pour avoir sciemment recouru – directement ou par personne interposée – aux services de l’auteur d’un travail dissimulé est tenue solidairement au paiement des cotisations, pénalités et majorations dues par ce dernier aux organismes de sécurité sociale¹.

Cette solidarité suppose toutefois une condamnation définitive du donneur d’ordre par une juridiction pénale au motif d’un recours intentionnel au travail dissimulé.

Or, les poursuites engagées à l’encontre de donneurs d’ordre sur ce fondement restent relativement limitées et leur issue incertaine.

C’est pourquoi les organismes de sécurité sociale usent davantage de la possibilité qui leur est offerte de rechercher directement la responsabilité du donneur d’ordre qui, sans se prêter sciemment à une opération de travail dissimulé, n’a pas mis en œuvre les moyens permettant de l’empêcher, ou à tout le moins de l’identifier.

La mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre ayant failli à son devoir d’injonction ou son obligation de vigilance est privilégiée.

Encourt en effet cette même solidarité financière le donneur d’ordre qui manque à son devoir d’injonction en omettant de mettre en demeure son cocontractant ou un sous-traitant de faire cesser une situation de travail dissimulée portée à sa connaissance par un agent de contrôle, un syndicat ou une institution représentative du personnel².

Encourt également cette sanction le donneur d’ordre qui manque à son obligation de vigilance en omettant de s’assurer que son cocontractant – à l’encontre duquel est dressé un procès-verbal de travail dissimulé mais pas nécessairement prononcée une condamnation à ce titre – a procédé aux formalités requises pour son immatriculation et s’est acquitté de ses obligations de déclarations et de paiement auprès des organismes de sécurité sociale.

Rappelons que cette obligation de vigilance suppose pour le donneur d’ordre de se faire remettre par son cocontractant, lors de la conclusion d’un contrat portant sur l’exécution d’un travail ou la fourniture d’une prestation de services³ puis tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution, un justificatif de l’inscription de ce dernier au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ainsi qu’une attestation dite «de vigilance», délivrée à ce dernier par l’organisme de sécurité sociale pour certifier qu’il s’acquitte de ses déclarations et du paiement de ses cotisations⁴.

L’application qui est faite par l’URSSAF de la sanction du défaut de vigilance est implacable.

Le donneur d’ordre qui n’est pas en mesure de justifier auprès de l’URSSAF avoir respecté son obligation de vigilance – c’est-à-dire, concrètement, qui n’est pas en mesure de produire les documents obtenus de son cocontractant – voit sa responsabilité engagée.

Le fait que le donneur d’ordre ait vainement réclamé des documents, ou en en ait obtenu de plus ou moins équivalents⁵ ne suffit pas pour éviter la solidarité.

De même, le fait que la remise de tels documents ne soit pas de nature à permettre au donneur d’ordre d’identifier la situation de travail dissimulé caractérisée à l’égard d’un prestataire ne parait pas non plus dissuader l’URSSAF de faire application de cette sanction.

En effet, alors que la solidarité financière du donneur d’ordre «défaillant» n’était jusqu’à présent engagée qu’en présence de faits de travail dissimulé consistant pour son sous-traitant ou cocontractant à s’être abstenu de toute déclaration de son activité ou de ses revenus, l’URSSAF fait désormais application de cette sanction aux cas dans lesquels ce dernier procède à une dissimulation partielle ou une minoration de ses revenus.

Or, la mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre dans ce cas est très contestable.

En effet, les vérifications préalables consistant en la remise d’un justificatif d’immatriculation et d’une attestation de vigilance ne permettent au donneur d’ordre que de s’assurer que son cocontractant a régulièrement déclaré son activité, procédé à des déclarations sociales et au paiement de cotisations sociales. Le donneur d’ordre ne peut en revanche s’assurer – par la seule présentation de ces documents – que les déclarations auxquelles il est procédé par un prestataire sont précises et justes.

En d’autres termes, le donneur d’ordre est ici sanctionné alors même que, s’il avait obtenu ces documents de son cocontractant ou sous-traitant, il n’aurait pas pu déceler l’existence d’un travail dissimulé.

L’application qui est faite par l’URSSAF de la sanction du défaut de vigilance vise davantage à obtenir le recouvrement des cotisations qu’à réellement réprimer le travail dissimulé.

En pratique, les URSSAF agissent désormais directement et exclusivement à l’encontre du débiteur solidaire, sans même tenter d’obtenir le recouvrement des cotisations éludées auprès du débiteur principal.

Or, la solidarité doit être conçue comme une garantie de recouvrement, permettant aux organismes de sécurité sociale de faire face à l’éventuelle disparition, défaillance ou insolvabilité de l’auteur du travail dissimulé.

Il n’est pas certain que cette mise en cause systématique du débiteur solidaire aille dans le sens de la prévention et de la répression du travail dissimulé ; elle permet en revanche assurément un recouvrement plus efficace et plus rapide des cotisations éludées puisque, comme le souligne l’Administration, le débiteur solidaire est «généralement beaucoup plus solvable financièrement que l’auteur du travail dissimulé»⁶.

¹ Ainsi qu’au remboursement des aides publiques dont l’auteur a bénéficié et au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés pour lesquels il n’a pas procédé à une déclaration préalable à l’embauche ou à la délivrance du bulletin de paie – Article L. 8222-2 du Code du travail
² Article L. 8222-5 du Code du travail
³ Sous réserve qu’il soit d’un montant au moins égal à 5.000 euros hors taxes.
⁴ Etant précisé que le donneur d’ordre doit également s’assurer de l’authenticité de cette attestation.
⁵ Pour deux applications particulièrement sévères : Cass. 2ème civ. 11 février 2016, n° 15-10.168 et Cass. 2ème civ. 11 février 2016, n° 14-10.614
⁶ Cf. Circulaire Dilti interministérielle du 31 décembre 2005

Thierry Romand, avocat associé en droit social

Marie Sevrin, avocat en droit social

La solidarité financière du donneur d’ordre : nouvel « incontournable » des contrôles URSSAF – Article paru dans Les Echos Business le 16 novembre 2016