Par une décision du 20 juillet 2016, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a mis en demeure Orange de respecter ses obligations de non-discrimination et de transparence en matière d’accès à ses infrastructures de génie civil sur le « marché entreprises » (décision n°2016-0972-RDPI).

Les infrastructures de génie civil, tant souterraines qu’aériennes, constituent une ressource matérielle indispensable à la fourniture de services de communications électroniques par les opérateurs.

Dans un contexte européen de libre et égale concurrence, l’accès à ces infrastructures physiques pour le déploiement de réseaux à haut et très haut débit est réglementé depuis plus de dix ans par la directive 2002/19 du 7 mars 2002, dite « accès ».

Afin de garantir une concurrence effective sur le marché du fait de l’influence significative de l’opérateur historique sur l’accès aux infrastructures constitutives de sa boucle locale filaire, l’ARCEP a enjoint dès 2008 à celui-ci de respecter un certain nombre d’obligations, dont celle de faire droit aux demandes raisonnables d’accès des tiers à son réseau ou encore l’obligation de fournir l’accès à son réseau dans des conditions non discriminatoires.

La décision du régulateur n°2008-0835 du 24 juillet 2008 prévoyait notamment que, « lorsque les prestations d’accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale sont utilisées par une filiale ou un service de France Télécom dans des conditions équivalentes à celles qui sont offertes aux opérateurs tiers, cette utilisation doit être valorisée selon des règles elles-mêmes équivalentes à celles utilisées à l’égard des opérateurs tiers ». Ce principe s’applique tant à l’accès à la boucle locale qu’aux offres d’accès aux infrastructures de génie civil.

La décision n°2014-0733 du 26 juin 2014 a toutefois souligné l’inverse. La Commission européenne, consultée sur le projet de décision de l’ARCEP, invitait ainsi le régulateur à veiller à la mise en œuvre opérationnelle effective de la mutualisation des réseaux en fibre optique (ou FttH), notamment pour aboutir à « la disponibilité d’offres d’accès à haut débit sur le marché de détail pour l’ensemble des co-investisseurs, sans retard indu, une fois achevé le déploiement du câblage interne des immeubles ».

Forte du pouvoir de sanction confié par l’ordonnance n°2014-329 du 12 mars 2014, la formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI) de l’ARCEP a ouvert, en octobre 2015, une procédure d’instruction à l’encontre d’Orange, concernant les conditions de déploiement de boucles locales optiques sur le « marché entreprises ».

L’instruction a notamment mis en évidence que la branche de détail d’Orange, dans le cadre du déploiement de son réseau en fibre optique pour les entreprises, ne recourait pas aux mêmes processus et interfaces de commande que les opérateurs alternatifs. L’ARCEP a donc mis en demeure Orange de fournir l’accès à ses infrastructures de génie civil de boucle locale dans les mêmes conditions aux opérateurs tiers qu’à ses propres services avant le 30 septembre 2016, sur l’ensemble du territoire national. A défaut, l’opérateur historique encourait une sanction.

Rappelons sur ce point que l’Autorité de la concurrence a condamné Orange, le 17 décembre 2015, à une amende record de 350 millions d’euros pour avoir bridé la concurrence sur le « marché entreprises » par des pratiques abusives (décision n°15-D-20 relative à des pratiques mises en Å“uvre dans le secteur des communications électroniques). La mise en demeure d’Orange s’inscrit dans le fil de cette décision et répond à la volonté du président de l’ARCEP de dynamiser la concurrence sur le marché professionnel et de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin au duopole Orange – SFR.

L’instruction de l’ARCEP sur les éventuels manquements d’Orange à ses obligations de non-discrimination n’est à ce jour pas encore close, et pourra permettre de maintenir une concurrence loyale sur l’ensemble du marché.

Audrey Maurel, avocat, Droit des communications électroniques