Afin de renforcer la transparence et de limiter les risques de subventions croisées et de distorsion de concurrence, la loi impose à SNCF Mobilités une étanchéité financière entre ses activités sous monopole et celles ouvertes à la concurrence, en mettant en œuvre des règles de séparation comptable, que l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) est chargée d’approuver après avoir recueilli l’avis de l’Autorité de la concurrence.

En effet, le Code des transports impose à l’opérateur historique de présenter des comptes séparés pour ses activités de transport ferroviaire de voyageurs, de transport ferroviaire de fret, de gestion des gares ferroviaires de voyageurs et des autres installations de service.

Depuis le 1er juillet 2015, l’établissement public SNCF Mobilités s’organise autour de trois branches : une branche SNCF Voyageurs regroupant toutes les activités relatives au transport de voyageurs une branche SNCF Gares & Connexions et une branche SNCF Logistics comprenant Fret SNCF et des fonctions communes mutualisées.

C’est à la fin de 2015 que SNCF Mobilités a saisi l’ARAFER de nouvelles règles de séparation comptable entre ses différentes activités. La saisine comprenait, d’une part, un document général portant description de l’organisation de l’établissement public et des flux entre les différentes unités organisationnelles qui le composent, et, d’autre part, des documents particuliers pour l’activité Fret SNCF, pour les activités de transport de voyageurs bénéficiant de financements publics (SNCF Intercités, SNCF Transilien et SNCF Régions) ainsi que pour la direction autonome SNCF Gares & Connexions.

En l’absence de séparation juridique, ces règles sont le moyen permettant de retracer les flux financiers entre les différentes activités, sous monopole (certaines bénéficiant également de concours publics) et ouvertes à la concurrence, exercées par l’opérateur historique, afin d’éviter que des fonds publics soient transférés d’une catégorie vers l’autre.

Dans sa décision n°2016-220 rendue publique le 24 janvier 2017, l’ARAFER a refusé de valider le projet de règles de séparation comptable qui lui avait été proposé par SNCF Mobilités aux motifs que :

• les périmètres de séparation comptable ne respecteraient pas les exigences requises par le Code des transports notamment en ce qui concerne la séparation entre les activités de transport et de gestion d’installations de service ;
• la structure financière de certaines des activités comptablement séparées (en particulier du point de vue de la capitalisation) ne refléterait qu’imparfaitement la situation d’activités autonomes, ce qui peut affecter leur indépendance financière ;
• certaines règles de répartition présenteraient un risque de discrimination, de subventions croisées ou de distorsion de concurrence, en particulier en ce qui concerne les frais financiers, l’impôt sur les sociétés et les charges de structure de SNCF Mobilités allouées aux activités.

Il n’est pas sans intérêt de noter que l’Autorité de la concurrence, saisie pour avis par l’ARAFER comme le Code des transports le prévoit, a refusé de se prononcer sur la conformité des comptes présentés par SNCF Mobilités aux règles du droit de la concurrence, en estimant que son avis serait « inutile » compte tenu des points de désaccord identifiés et « susceptibles de compromettre l’approbation des règles de séparation comptables présentées et que les éléments de réponse de SNCF Mobilités n’ont pas permis de lever » (avis n°16-A-23 du 12 décembre 2016). Elle s’est réservé la possibilité de réaliser cette analyse ultérieurement, sur la base d’une nouvelle saisine de l’ARAFER.

A la suite du refus d’approbation, SNCF Mobilités doit établir dans les meilleurs délais de nouvelles règles conformes aux dispositions du Code des transports, à défaut de quoi elle risque d’encourir des sanctions pécuniaires et de se voir exposée à des procédures de contrôle engagées par l’ARAFER et/ou l’Autorité de concurrence pour violation de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles et des subventions croisées.

Une nouvelle saisine de l’ARAFER est attendue pour le mois de mars.

Claire Vannini, avocat associé en droit de la concurrence national et européen

Eleni Moraïtou, avocat en droit de la concurrence national et européen