Le droit des émissions obligataires vient d’être modernisé avec la simplification du cadre juridique de ces dernières, le « toilettage » des dispositions du Code de commerce relatives à la masse et l’insertion dans le Code monétaire et financier d’un nouvel article consacrant la possibilité pour l’émetteur et les porteurs de ses obligations d’organiser leurs relations sur une base purement contractuelle.

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Cette petite révolution, opérée par l’ordonnance n°2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires, est la bienvenue, tant le régime précédent, hérité pour l’essentiel d’un décret-loi de 1935, avait besoin d’être dépoussiéré.

En matière de simplification du cadre juridique, les améliorations portent notamment sur la capacité des sociétés par actions à émettre des obligations, avec des exceptions nouvelles à la contrainte des deux années d’existence et une procédure de vérification de l’actif et du passif assouplie. Ensuite, la possibilité pour le conseil d’administration ou le directoire de déléguer à toute personne de son choix le pouvoir de réaliser l’émission des obligations, possibilité jusqu’alors réservée aux établissements de crédit, a été étendue à toutes les sociétés par actions.

S’agissant du toilettage des articles du Code de commerce relatifs à la masse, les nouveautés couvrent notamment les modalités de désignation du représentant de la masse, la consécration de la faculté pour celui-ci de déléguer une partie de ses pouvoirs, la forme et les délais de convocation aux assemblées générales d’obligataires (qui pourront être définis dans le contrat d’émission sans imposer des publications dans un journal d’annonces légales et au BALO), la prise de décisions par les obligataires en assemblée générale ou par consultation écrite et la simplification du régime d’octroi et de mainlevée des sûretés consenties aux porteurs d’obligations.

Enfin, avec le nouvel article L.213-6-3 du Code monétaire et financier, l’ordonnance consacre pour les obligations ayant une valeur nominale au moins égale à un montant fixé par décret la possibilité d’organiser contractuellement dans le contrat d’émission les relations entre l’émetteur et les porteurs des obligations. Le décret devrait fixer ce montant à 100 000 euros, afin de limiter le champ de cet article aux obligations placées auprès d’investisseurs institutionnels, les émissions destinées à être offertes au public demeurant régies par le cadre défini dans le Code de commerce.

En pratique, pour les obligations ayant une valeur nominale au moins égale à 100 000 euros, le contrat d’émission pourra continuer de renvoyer au régime de la masse du Code de commerce, en y apportant éventuellement les ajustements qui pourront être librement négociés entre l’émetteur et les obligataires. Mais le contrat d’émission pourra aussi, et c’est la grande nouveauté, définir un régime purement contractuel pour régir les relations entre l’émetteur et les obligataires, sans masse, à l’instar de ce qui se fait dans d’autres pays. Dans ce cas, le contrat d’émission pourra définir des règles de majorité particulières, et même prévoir les conditions dans lesquelles les obligataires pourront être amenés à voter avec d’autres créanciers, facilitant ainsi par exemple l’application des accords inter-créanciers pour les obligations de projet (project bonds) ou les Euro PP avec sûretés partagées.

L’ordonnance a été prise en application de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (loi Sapin II). Elle est basée en grande partie sur les importants travaux menés depuis plusieurs mois au sein de la Commission obligataire de Paris Europlace, regroupant des représentants de la Direction Générale du Trésor, du Ministère de la Justice, de l’Autorité des marchés financiers, de l’AMAFI, de l’ANSA, de l’AFTE, d’émetteurs, de banques arrangeuses et de cabinets d’avocats¹.

Nous ne pouvons que nous féliciter de l’aboutissement de ces travaux. Nous disposons avec cette réforme d’un droit des émissions obligataires moderne et souple pour le financement des entreprises et des collectivités territoriales.

¹ CMS Bureau Francis Lefebvre a contribué à l’ensemble des travaux de la Commission obligataire de Paris Europlace.

Marc-Etienne Sébire, avocat associé, responsable marchés de capitaux.

Myriam Issad, avocat, Banque & Finance

La modernisation du droit des émissions obligataires – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 22 mai 2017