Pour s’affranchir des contraintes du régime spécial prévu par les articles L. 527-1 et suivants du code de commerce, les gages de stocks sont généralement soumis, en pratique, aux articles 2333 et suivants du Code civil. Fédérant contre elle la quasi-unanimité des universitaires et des praticiens, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 19 février 2013 (Cass. com., 19 février 2013, n°11-21.763), vient de désavouer cette façon de faire en jugeant que « s’agissant d’un gage portant sur des éléments visés à l’article L. 527—3 du code de commerce, les parties, dont l’une est un établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat au droit commun du gage de meubles sans dépossession ».

Au niveau le plus élémentaire, cette décision critiquable, car méconnaissant le principe de liberté contractuelle, devrait avoir deux conséquences :

• les pactes commissoires stipulés dans les gages de stocks conclus sous l’empire du Code civil devraient être réputés non écrits par les tribunaux (article L. 527-2 du code de commerce) ;
• pire, ces mêmes gages de stocks devraient être annulables car, soit ils ne contiennent pas toutes les mentions imposées à titre de validité par l’article L. 527-1 du code de commerce, soit ils n’ont pas été inscrits dans le délai de quinze jours prévu par l’article L. 527-4 du code de commerce.

Par ailleurs, cet arrêt soulève de nombreuses questions. Ainsi, quels sont ces « éléments visés à l’article L. 527-3 du code de commerce » qui entrent impérativement dans le champ du régime spécial du code de commerce ? Doit-on interpréter cet arrêt largement en considérant, d’une part, qu’il est transposable au « nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement » (articles L. 525-1 et suivants du code de commerce) et, d’autre part, que la réponse ministérielle du 9 octobre 2007, qui a admis qu’un véhicule automobile peut faire l’objet d’un gage sans dépossession de droit commun, est désormais obsolète ? Enfin, est-il, par exception, possible de gager des stocks sous le régime de droit commun si la sûreté est constituée par un tiers donnant un « cautionnement réel » ? En effet, en pareil cas, il n’est pas possible d’appliquer les dispositions du code de commerce qui prévoient que le constituant doit être le débiteur lui-même.

La réforme des sûretés de 2006, de laquelle est né le régime spécial du gage de stocks prévu par le code de commerce, avait pour ambition de renforcer l’attractivité du droit français. Le moins que l’on puisse dire est que l’arrêt du 19 février 2013 ne pourra avoir qu’un effet inverse. Quant à l’avenir du gage de stocks dans les opérations de droit français ou impliquant une partie française, il semble désormais scellé… au moins provisoirement !

Alexandre Bordenave, avocat. Il conseille et assiste des établissements de crédit et des corporates à l’occasion d’opérations de financement, nationales ou internationales, portant sur tous types d’actifs. Il intervient plus particulièrement en matière de financements structurés.

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 25 mars 2013