Evoluant au gré des alternances politiques et des directives européennes, le droit des étrangers est une matière complexe qu’il faut aborder avec prudence concernant les salariés étrangers non ressortissants de l’UE, de l’EEE ou de la Suisse.

Le travail illégal recouvre diverses situations qui nécessitent la vigilance de l’employeur :

• au stade du recrutement
• en cas de renouvellement d’un titre valant autorisation de travail
• si le salarié est en situation irrégulière.

Vérification obligatoire de la possession du titre de travail par l’employeur

L’employeur doit nécessairement communiquer au Préfet avant l’embauche l’autorisation de travail produite par le salarié étranger afin de s’assurer de sa validité.

Lorsqu’un salarié, non ressortissant de l’UE, de l’EEE ou de la Suisse, souhaite travailler sur le sol français, il doit obtenir une autorisation de travail.

Et il ne suffit pas pour l’employeur, de se faire remettre par le salarié un titre de travail. Il est en effet tenu de faire vérifier auprès du préfet du lieu d’embauche ou, à Paris, du préfet de police, sa validité.

L’employeur doit ainsi adresser au préfet, au moins deux jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche, une lettre accompagnée de la copie du document produit par l’étranger.

Cette vérification n’est pas obligatoire uniquement lorsque le ressortissant est inscrit à pôle-emploi ou détient déjà un titre de séjour « étudiant », l’employeur ayant alors fait une déclaration d’embauche auprès de l’administration.

Le travail illégal constituant un délit pénal, cette vérification est indispensable.

Que faire en cas d’attente de renouvellement de l’autorisation de travail ?

Le salarié étranger ne peut travailler que s’il présente un récépissé de demande de renouvellement valant autorisation de travail.

Il arrive qu’en cours de contrat, le salarié étranger doive renouveler son titre de séjour et ce faisant, son autorisation de travail.

• Si le salarié a fait sa demande dans les délais prévus, la préfecture lui délivre un récépissé de demande de renouvellement de titre de séjour qui constitue une autorisation de travail (Article R.5221-3 du code du travail).
• En cas de dépassement du délai et à défaut de délivrance de récépissé, le contrat de travail est souvent suspendu en pratique dans l’attente de la réponse de la préfecture. Mais une lecture stricte des textes devrait conduire à mettre fin au contrat de travail car à défaut le salarié est en situation de travail illégal s’il reste lié à la société par un contrat de travail.

Quels sont les risques pour l’employeur en cas de situation irrégulière ?

L’employeur d’un salarié étranger démuni de titre de travail régulier peut encourir à titre principal :

• une amende de 15 000 euros appliquée autant de fois qu’il y a de salariés étrangers indûment employés et cinq ans d’emprisonnement
• une contribution spéciale auprès de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) égale à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti. Son montant est réduit à 2 000 fois ce taux lorsque l’infraction ne concerne qu’un seul salarié indûment employé et porté à 15 000 fois ce même taux en cas de récidive dans les cinq ans.

Que faire si le salarié étranger est en situation irrégulière ?

Le salarié étranger doit être licencié mais sans qu’une procédure de licenciement ne soit juridiquement à respecter. Il a cependant droit au versement de certaines sommes.

Lorsqu’un employeur découvre qu’un salarié étranger est en situation irrégulière, le code du travail ne lui permet pas de conserver ce salarié à son service (Article L.8251-1 du code du travail). Les dispositions relatives à la procédure de licenciement ne s’appliquent cependant pas à la rupture du contrat de travail. (Cass. Soc., 4 Juillet 2012, N°11-18.840).

Pour autant, il est préférable que l’employeur demande par écrit au salarié de justifier de sa situation et le convoque à un entretien préalable afin d’éviter qu’un juge puisse considérer que le licenciement a été prononcé avec légèreté blâmable.

Attention, lorsque le salarié commet une fraude (production de faux papiers par exemple), la lettre de licenciement doit distinguer cette faute de l’irrégularité de la situation du salarié : l’irrégularité ne constitue pas en soi une faute grave (Cass. Soc., 4 Juillet 2012, N°11-18.840).

Indemnisation du salarié licencié en raison de sa situation irrégulière

Le salarié étranger licencié en raison de sa situation irrégulière a droit à certaines indemnités de fin de contrat.

Le salarié étranger embauché alors qu’il était en situation irrégulière a droit au versement des sommes suivantes (Article L.8252-2 du code du travail) :

• les congés payés,
• une indemnité forfaitaire représentant 3 mois de salaire,

Ou, si ces sommes sont plus élevées :

• l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,
• l’indemnité de préavis.

Le salarié embauché en situation régulière mais ne disposant plus d’une autorisation de travail en cours de contrat (exemple refus du renouvellement du titre de séjour valant autorisation de travail) a droit selon la Cour de cassation, au versement des sommes suivantes :

• les congés payés,
• l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Selon la Haute juridiction, l’indemnité de préavis n’a pas à être versée dans ce cas (Cass.soc. 14 octobre 1997, n°94.42604).

Mais quelle que soit sa situation, le salarié étranger licencié pour irrégularité de titre de séjour ne peut pas demander de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse (Article L.8252-2 du code du travail et Cass.soc. 13 novembre 2008, n°07-40689).

Marie-Pierrre Schramm, avocat associée, spécialisée en conseil et en contentieux dans le domaine du droit social

Julia Zein, avocat en droit social

Article paru dans Les Echos Business le 18 décembre 2013