Il peut être tentant, particulièrement dans le cas d’une opération de build-up, de laisser les équipes managériales (de la cible et de la société de portefeuille actives sur le même marché) faire leur affaire de la transmission aux autorités de concurrence des informations utiles au montage des dossiers portant notification de l’acquisition du contrôle sur une société de portefeuille.

Pourtant, la fourniture de renseignements inexacts ou dénaturés, qu’elle soit délibérée ou qu’elle résulte d’une négligence, est susceptible d’avoir des conséquences potentiellement très lourdes sur le montage.

Ainsi, dans le cas où l’autorisation accordée repose uniquement sur les renseignements inexacts ou dénaturés fournis par les parties notifiantes, celles-ci encourent non seulement une amende, mais également le retrait de l’autorisation.

Même dans les cas où l’omission ou la déclaration inexacte n’a pas eu d’incidence sur l’autorisation délivrée, les amendes encourues sont susceptibles de déséquilibrer l’économie de l’opération, puisqu’elles sont de l’ordre de 5% du chiffre d’affaires HT réalisé en France pour les opérations relevant du contrôle de l’Autorité de la concurrence et de 1% du chiffre d’affaires HT mondial pour les opérations relevant du contrôle de la Commission européenne¹.

Jusqu’à présent, les amendes prononcées sur ce fondement étaient très rares, au point d’être anecdotiques.

Cela pourrait ne plus être le cas à l’avenir en raison de l’activisme de la Commission européenne sous le mandat de Margrethe Vestager, qui voit dans la poursuite de ce type d’infractions le moyen de garantir un contrôle rapide et effectif des opérations susceptibles d’entraîner des distorsions de concurrence.

Ainsi, le 18 mai 2017, c’est à une amende de 110 millions d’euros que Facebook a été condamnée, en raison de la fourniture de renseignements inexacts ou dénaturés dans le cadre de l’instruction par la Commission européenne de son acquisition de WhatsApp.

Ce montant d’amende a visé à sanctionner le fait pour Facebook d’avoir déclaré qu’elle ne serait pas en mesure de mettre en correspondance automatiquement de manière fiable les identités des utilisateurs Facebook et WhatsApp, ce qu’elle savait pourtant pouvoir faire.

L’amende apparaît néanmoins sévère alors que l’autorisation n’a pas été affectée par cette déclaration erronée et que Facebook a pleinement coopéré dans le cadre de la procédure d’infraction ouverte par la Commission.

Mais la Commission a considéré que cette information erronée avait été fournie à deux moments distincts de la procédure², ce qui constituait deux infractions différentes, sanctionnées à hauteur de 55 millions d’euros chacune.

Plus tard dans l’été, la Commission a annoncé l’ouverture de procédures d’infractions dans deux autres dossiers dans lesquels elle considère que les parties notifiantes n’ont pas fourni des informations nécessaires à l’examen complet des opérations qui lui ont été soumises³.

Dans la première, il est reproché à Merck de ne pas avoir fourni des informations importantes sur un projet d’innovation qui aurait dû être intégré dans le périmètre de désinvestissement requis à la suite de son acquisition de Sigma-Aldrich. Si le tiers acquéreur a finalement obtenu des licences sur la technologie concernée, ces licences ont, selon la Commission, été accordées tardivement et pas à l’initiative de Merck.

Dans la seconde procédure, il est reproché à General Electric (GE) de ne pas avoir fourni à la Commission des informations concernant ses activités de recherche et développement s’agissant d’un produit spécifique, ce qui aurait eu un impact tant sur l’appréciation de l’acquisition de LM Wind notifiée par GE, que sur l’appréciation d’une opération notifiée en parallèle par un concurrent dans le même secteur. Pourtant, GE avait retiré sa notification initiale et renotifié avec les informations manquantes avant que la Commission ne rende sa décision sur l’une comme sur l’autre opération.

¹ Ce sont par hypothèse des opérations réalisées par des groupes ayant des chiffres d’affaires très importants.
² Dans la notification et en réponse à une demande de renseignements.
³ Communiqué IP/17/1924 du 6 juillet 2017.

Virginie Coursière-Pluntz, avocat counsel, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris, en droit de la concurrence et en droit européen tant en conseil qu’en contentieux.

Amende record pour communication d’informations inexactes dans un dossier de concentration – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, supplément du magazine Option Finance du 2 octobre 2017