C’est une loi à fort enjeu politique qui a été promulguée le 30 décembre 2017 par le Président de la République.

Cette loi n°2017-1839 mettant fin à la recherche ainsi qu’à l’exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l’énergie et à l’environnement concerne le secteur de l’énergie à plusieurs titres : réforme de la recherche et de l’exploitation des hydrocarbures en métropole, réforme du stockage de gaz, relations entre fournisseurs et gestionnaires de réseaux publics de distribution de gaz et d’électricité, sécurisation des projets de production d’électricité en mer et création de la notion de réseau intérieur des bâtiments.

Si la partie relative au droit des hydrocarbures est la traduction de l’Accord de Paris, puis du Plan Climat lancé le 6 juillet 2017 destiné à accélérer l’application opérationnelle de l’Accord de Paris qui prévoit notamment de « laisser les hydrocarbures dans le sous-sol », elle clôt également la controverse née au début des années 2010 avec le développement de nouvelles technologies de forage horizontal associées à la fracturation hydraulique et l’arrivée en France d’opérateurs spécialisés dans l’extraction des gaz non conventionnels, dont les rebondissements contentieux encore pendants ont révélé le caractère obsolète de nos procédures minières.

La bataille du gaz de schiste

En effet, face aux conséquences environnementales âprement débattues des techniques d’exploration et d’extraction d’huile et de gaz non conventionnels et en raison de l’emballement médiatique qui a interdit le déroulement d’un débat serein, la réponse politique a été brutale : ce fut la loi n°2011-835 du 13 juillet 2011 visant à interdire l’exploration et l’exploitation des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique. Cette loi a imposé aux titulaires de permis exclusifs de recherches de mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux de remettre à l’autorité administrative qui avait délivré lesdits permis un rapport précisant les techniques employées ou envisagées dans le cadre de leurs activités de recherches (article 3 de la loi). De la mise en œuvre de cette loi, et des conséquences à tirer du contenu du rapport est né un contentieux administratif nourri, portant sur trois décisions expresses d’abrogation de permis de recherche (permis de Montélimar, Nant et Villeneuve de Berg), ainsi que sur des décisions implicites de ne pas abroger d’autres permis (voir, pour le permis de Navacelles : TA Nîmes, 18 juillet 2013, Commune de Saint Just et Vacquières, n°1201531 et CAA Marseille, 27 octobre 2015, Commune de Saint Just et Vacquières, n°13MA03784), toutes issues de l’arrêté du 12 octobre 2011 portant publication de la liste des permis exclusifs de recherches de mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux abrogés en application de la loi n°2011-835 du 13 juillet 2011. Dans le contentieux du permis de Montélimar, accordé à la société Total E&P France et Devon Energie Montélimar SAS par arrêté du 1er mars 2010, il s’agissait notamment de savoir si l’autorité ministérielle pouvait légalement abroger un permis d’exploration faute pour les sociétés d’avoir précisé dans un rapport les techniques, autres que la fracturation hydraulique, qui étaient utilisées ou envisagées : si le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a annulé la décision d’abrogation (TA Cergy-Pontoise, 28 janvier 2016, Société Total Gas Shale Europe et Société Total E&P France, n°1200718, il n’a étonnamment pas été suivi par la cour administrative d’appel de Versailles (CAA Versailles, 21 décembre 2017, Ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer et association « No gazaran ! gaz de schiste, ni ici, ni ailleurs, ni aujourd’hui, ni demain », n°16VE00892 – 16VE00935). La question n’est sans doute pas complètement tranchée à ce jour.

Les permis de Villeneuve de Berg et de Nant, accordés à la Société Schuepbach Energy LLC par arrêté du 1er mars 2010, font partie des permis abrogés, leurs titulaires ayant indiqué qu’ils entendaient recourir à la fracturation hydraulique. S’en est suivi un contentieux administratif remarquable au cours duquel, dans un premier temps, le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’Etat (CE, 12 juillet 2013, req. 367.893 lui-même saisi par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise (TA Cergy-Pontoise, 19 mars 2013, n°1202504 – 1202507) de la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 1er et 3 de la loi du 13 juillet 2011. Cette conformité a été examinée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°346 du 11 octobre 2013, par laquelle il a conclu à la constitutionnalité de ladite loi. Dans un second temps, c’est un contentieux indemnitaire qui est né de la problématique des droits acquis avec notamment la récente désignation d’un expert ayant pour mission d’examiner le préjudice invoqué par la société Schuepbach sur le fondement de la responsabilité du fait des lois, la question de la responsabilité pour faute de l’Etat invoquée pour la première fois en appel ayant été jugée irrecevable par la cour administrative d’appel de Versailles (CAA Versailles, 21 décembre 2017, n°16VE01097).

La nécessaire réforme du code minier

Ce contexte assez particulier a souligné la nécessité de réformer le droit minier français, l’un des serpents de mer de la politique française.

La question de la réforme du code minier est en effet posée depuis 2009. L’article 92 de la loi n°2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures a habilité le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance pour modifier la partie législative du code. Ce fut l’objet de l’ordonnance n°2011-91 du 20 janvier 2011 portant codification de la partie législative du code minier, qui vient seulement d’être ratifiée par l’article 1er de la loi du 30 décembre 2017.

Quelques mois plus tard, au printemps 2011, le Gouvernement annonçait dans la précipitation une nouvelle réforme dudit code pour répondre aux manifestations réclamant l’abrogation des permis exclusifs de recherches de gaz et d’huile de schiste, en confiant l’élaboration d’un rapport sur la réforme du droit minier à l’avocat Arnaud Gossement. Ce rapport « droit minier et droit de l’environnement – Éléments de réflexion pour une réforme relative à l’évaluation environnementale, à l’information et à la participation du public » a été remis en octobre 2011. La sensibilité du sujet et la proximité des échéances électorales ont conduit à abandonner le dossier à la législature suivante.

Au printemps 2012, Nicole Bricq fut une éphémère ministre de l’environnement (mai-juin 2012), apparemment parce qu’elle souhaitait réformer le code minier, dans une logique tenant compte des enjeux économiques.

C’est dans ce contexte politique délicat que le Gouvernement décida de moderniser le code minier, cette fois en concertation avec les acteurs du secteur.

Ainsi, le 5 septembre 2012, M. Thierry Tuot, conseiller d’État, fut désigné pour organiser une concertation. Celle-ci s’est déroulée tout au long de l’automne 2012.

Le 6 février 2013, c’est par une communication en Conseil des ministres que la ministre de l’écologie, Delphine Batho, exposa les principes retenus pour réformer le droit minier : moderniser le modèle français fondé sur le rôle de l’État concédant, assurer l’application des principes constitutionnels de la Charte de l’environnement, prendre en compte la protection de l’environnement ainsi que la sécurité des travailleurs et la sécurité publique, élaborer une fiscalité plus favorable aux territoires concernés, et mieux prendre en compte les spécificités ultramarines. A la suite de cette communication, c’est encore une fois Thierry Tuot qui fut désigné pour élaborer un projet de code minier conforme à ces principes, en concertation avec les différents acteurs, aux points de vue fortement divergents. La commission Tuot a remis ses conclusions en décembre 2013.

Cette commission a conclu à la confirmation de la pertinence des principes du droit minier français : l’État seul délivre les autorisations (à la différence du droit minier américain, fondé sur la pleine propriété privée du sous-sol), le ministre est la seule autorité compétente pour prendre toutes les décisions minières, alors qu’actuellement, la compétence est partagée avec les préfets de département (cf. les autorisations de travaux). La commission insistait aussi sur le nécessaire renforcement de l’information et de la participation du public dans les procédures d’instruction, les décisions minières ayant inévitablement un impact sur l’environnement ; elle proposa la création, le cas échéant, d’un « groupement momentané d’enquête », comprenant, outre les industriels concernés, des représentants des élus et des ONG qui pourraient commander des expertises indépendantes et formuler des avis sur la décision à prendre. La commission prônait par ailleurs la simplification et l’accélération des autorisations minières, tout en basculant une partie de la réglementation des travaux miniers dans le régime des installations classées pour la protection de l’environnement. Le renforcement de la responsabilité de l’exploitant et de la chaîne de sociétés dans l’après-mine était également envisagé. La commission appelait par ailleurs à prendre en compte les spécificités ultramarines. Enfin, elle proposait une rénovation de la fiscalité minière.

Signe que les choses commençaient à avancer, les ministres de l’écologie (Ségolène Royal) et de l’économie (Emmanuel Macron) publièrent en début d’année 2015 un communiqué de presse commun, aux termes duquel ils annonçaient l’ouverture d’une période de concertation sur un avant-projet de loi relatif au code minier : l’avant-projet de loi « portant réforme du régime des mines et portant habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures législatives nécessaires à l’actualisation et à l’adaptation du droit minier », mis en consultation publique. Cette tentative en resta cependant là.

Enfin, on doit citer une énième récente proposition de modification du cadre minier, avec la proposition de loi de Bruno Le Roux portant adaptation du code minier au droit de l’environnement, n°4251, déposée le 23 novembre 2016. Examinée en séance publique les 24 et 25 janvier 2017 à l’Assemblée nationale, elle a été mise en attente d’examen au Sénat.

La loi « hydrocarbures », dans le sillage de l’Accord de Paris

Il a donc fallu attendre la rentrée de septembre 2017 pour voir aboutir une nouvelle tentative de modification du cadre minier français. Loin d’être la réforme en profondeur attendue, la loi « hydrocarbures » vient surtout sceller un accord politique, qui est celui de la fin progressive de la recherche et de l’exploitation des hydrocarbures, tout en permettant aux opérateurs industriels d’évoluer dans un cadre juridique stable sur les aspects autres que la durée d’exploitation.

Cette loi a ainsi pour objectif affiché de mettre fin progressivement à la recherche et à l’exploitation du charbon et de tous les hydrocarbures liquides ou gazeux, quelle que soit la technique employée, à l’exception du gaz de mine défini à l’article L.111-5 du code minier, afin de parvenir à un arrêt définitif de ces activités (article L.111-6 du code minier).

Cet objectif concerne les hydrocarbures liquides ou gazeux « connexes », au sens de l’article L.121-5 du code minier, à un gisement faisant l’objet d’un titre d’exploitation de mines, puisque ces hydrocarbures connexes doivent également être laissés dans le sous-sol sous réserve de l’exception ménagée par le troisième alinéa de l’article L.111-6 du code minier (intégration de ces hydrocarbures dans un processus industriel dès lors que leur extraction est reconnue comme le préalable indispensable à la valorisation pour un usage local des substances sur lesquelles porte le titre d’exploitation ou qu’elle résulte d’impératifs liés à la maîtrise des risques : par exemple l’exploitation du gaz de Lacq qui permet d’alimenter en soufre une plate-forme industrielle ou encore l’utilisation de la chaleur issue de l’extraction du pétrole qui permet de chauffer gratuitement à Parentis-en-Born une dizaine d’hectares de serres de tomates et, dans le bassin d’Arcachon, les 450 logements que comportera à terme un éco-quartier).

La fin de la prospection et de l’exploitation pétrolière et gazière à l’horizon 2040 s’étend la recherche et l’exploitation dans le sous-sol et à la surface du territoire terrestre et du domaine public maritime, dans le fond de la mer et dans le sous-sol de la zone économique exclusive et du plateau continental (article L.111-8 du code minier). Seule finalement l’exploitation du gaz de mine issu d’émanations spontanées de veines de charbon, dont l’exploitation par captage est nécessaire pour des raisons de sécurité et de protection de l’environnement, reste autorisée.

A cette fin, l’article L.111-9 du code minier prévoit qu’il n’est plus accordé : de permis exclusif de recherches ou d’autorisation de prospections préalables en vue de la recherche, y compris à des fins expérimentales, portant sur une ou des substances mentionnées au premier alinéa de l’article L.111-6, de concession en vue de l’exploitation de ces mêmes substances, sauf dans le cas prévu à l’article L.132-6 du code minier et de prolongation d’une concession portant sur ces mêmes substances pour une durée dont l’échéance excède le 1er janvier 2040.

Ce dernier article appelle cependant trois remarques, car, comme le rappelle l’étude d’impact, la loi n’a pas pour objet de porter atteinte aux droits acquis :

• l’article L.132-6 du code minier, évoqué à l’article L.111-9 du même code, correspond au « droit de suite » qui permet à son seul titulaire pendant la durée de validité d’un permis exclusif de recherches d’obtenir une concession portant, à l’intérieur du périmètre du permis, sur les substances mentionnées par le permis. Le droit de suite est donc préservé. Il ne s’exerce toutefois pas sans limite, puisque le nouvel article L.111-12 du code minier prévoit que la durée des concessions attribuées en application de l’article L.132-6 ne peut conduire à dépasser l’échéance du 1er janvier 2040, avec une exception -essentielle et âprement négociée lors des discussions parlementaires- : lorsque le titulaire du permis exclusif de recherches démontre à l’autorité administrative que la limitation de la durée de la concession induite par cette échéance ne lui permettra pas, au vu de ses coûts de recherche et d’exploitation, d’atteindre l’équilibre économique par l’exploitation du gisement découvert à l’intérieur du périmètre du permis si la durée de validité était bornée par cette date-butoir. Il n’est pas sans intérêt de rappeler que cette dérogation a été introduite afin d’éviter qu’il ne soit porté atteinte aux situations légalement acquises et aux effets légitimement attendus de la détention d’une concession, garantis par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme (voir, à cet égard, la déclaration très claire de Nicolas Hulot au sujet des droits acquis des concession et des permis exclusifs de recherches dans le cadre de l’amendement n°196 et l’avis n°393.503 du Conseil d’Etat en date du 1er septembre 2017 sur le projet de loi, rendu public par le Gouvernement). En effet, dans plusieurs décisions, le Conseil constitutionnel a exigé, pour écarter le grief d’inconstitutionnalité, que la loi mettant fin de manière anticipée aux autorisations en cours ou privant ces dernières d’une partie de leurs effets, ne fasse pas obstacle à ce que les titulaires des autorisations déjà délivrées au jour de l’entrée en vigueur de la loi puissent prétendre à une indemnisation du préjudice subi. C’est donc pour éviter de verser d’« immenses compensations » (selon les termes de Nicolas Hulot) aux industriels qui s’estimeraient lésés que le législateur a permis la prolongation de la durée des concessions dont l’équilibre économique pourrait être compromis si la date d’échéance était fixée à 2040 (V. notamment les décisions du Conseil constitutionnel n°2007-550 DC du 27 février 2007, Loi relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur, cons. 3 et 4, et n°2015-718 DC du 13 août 2015, Loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, cons. 31 à 36) ;
• en vertu de l’article L.132-11 du Code minier, la durée de la concession est fixée par l’acte de concession et la durée initiale ne peut excéder cinquante ans. Ainsi, les concessions attribuées avant l’entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 2018, peuvent voir leur durée se prolonger au-delà de l’échéance du 1er janvier 2040. Cependant, les concessions concernées ne sont pas légion : l’étude d’impact de la loi a en effet montré que la date de de 2040 correspond à l’échéance de la quasi-totalité des concessions actuellement en cours de validité (soixante-trois), exception faite de quatre ;
• enfin, le dernier alinéa de cet article L.132-11 dispose que la prolongation d’un permis exclusif de recherches portant sur ces mêmes substances demeure autorisée en application de l’article L.142-1 et du second alinéa de l’article L.142-2 : il s’agit du cas de la prolongation « de droit » avec réduction de surface ainsi que de celui de la prolongation sans réduction de surface en raison de circonstances exceptionnelles.

Par ailleurs, l’exploration et l’exploitation minière se dérouleront sous un contrôle renforcé, puisqu’il est désormais prévu à l’article L.111-10 du code minier que, si la protection de l’environnement, de la sécurité et de la santé publiques ou d’autres usages existants ou planifiés du sol ou du sous-sol le justifient, un cahier des charges viendra préciser les prescriptions particulières qui s’imposent au titulaire du titre minier.

Enfin, la loi du 30 décembre 2017 prévoit, à un nouvel article L.111-11 du code minier, que les titres miniers et autorisations régulièrement délivrés avant son entrée en vigueur continuent, jusqu’à leur échéance, d’être régis par les dispositions du code qui leur étaient précédemment applicables, ainsi que par le chapitre III du titre II du livre Ier du code de l’environnement et par la loi n°2011-835 du 13 juillet 2011 visant à interdire l’exploration et l’exploitation des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique. A cet égard, on notera la publication au Journal officiel du 23 décembre 2017, soit entre l’adoption de la loi « hydrocarbures » et sa promulgation, d’un certain nombre d’arrêtés, datés du 8 décembre 2017, prolongeant, pour une durée relativement courte, plusieurs permis exclusifs de recherches, certains pris en exécution de décisions de justice.

Cette loi a notamment eu pour mérite de débloquer une situation qui était politiquement crispée depuis plusieurs années, les ministres ne délivrant que très parcimonieusement les titres miniers, y compris lorsque ceux-ci étaient de droit. Ainsi, peu après la publication du texte, plusieurs sociétés se sont vu accorder des prolongations de permis exclusifs de recherche ou des concessions de mines dans les conditions de la loi « hydrocarbures », c’est-à-dire dont l’échéance n’excède pas le 1er janvier 2040 (cf. la série d’arrêtés et décrets publiés au Journal officiel du 4 février 2018).

Christophe Barthélemy, avocat associé, droit de l’énergie et droit public

Aurore-Emmanuelle Rubio, avocat, droit de l’énergie et droit public