Le 1^er avril 2018, toutes les sociétés françaises ou presque seront soumises à une nouvelle obligation, qui concernera donc des millions de personnes morales, qui soulèvera bien souvent des questions juridiques redoutables, et qui aura un coût se chiffrant en centaines de millions d’euros. Cerise sur le gâteau : ceux qui ne s’y soumettront pas encourront une peine de prison.

Poisson d’avril ? On pourrait le penser mais il s’agit malheureusement là d’une contrainte juridique bien réelle, celle portant sur l’identification des « bénéficiaires effectifs », les personnes physiques associées à plus de 25% ou celles exerçant un pouvoir de contrôle sur la société. Ces informations iront nourrir un registre spécifique, tenu par les greffiers des tribunaux de commerce, et qui sera accessible avant tout aux autorités (judiciaires, fiscales, douanières, etc.), mais également à toute personne intéressée et autorisée par un juge à accéder au registre.

Le champ d’application de cette nouvelle obligation est d’une amplitude inégalée. Toutes les entreprises constituées sous forme de société, relevant du secteur commercial, agricole, des professions libérales, artisanales ou autres, et donc toutes les SARL, sociétés civiles, sociétés par actions simplifiées, anonymes ou autres, à l’exception des sociétés cotées en bourse, devront au plus tard le 1er avril avoir rempli le formulaire mis à leur disposition et donnant différentes informations sur les bénéficiaires effectifs. On dépasse même le cadre de l’entreprise puisque les très nombreuses SCI sont inclues dans le périmètre du dispositif. L’obligation est déjà effective pour les sociétés qui se sont constituées depuis l’été dernier.

Cette obligation nouvelle n’est pas née dans l’esprit du seul législateur français, mais elle nous vient d’une directive européenne de 2015 visant à lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Des millions de sociétés en France, des dizaines de millions sans doute en Europe, sont donc visées par l’obligation d’identifier les bénéficiaires effectifs.

L’idée est simple, et revient à lever l’anonymat dont bénéficient souvent les associés d’une société. Il ne doit plus être possible à un escroc ou à un terroriste de s’abriter derrière une société écran, puisque l’on contraint l’écran, c’est-à-dire la société, à déclarer quelles sont les personnes physiques qui sont les bénéficiaires, en dernier lieu, de son activité – les bénéficiaires effectifs sont toujours des personnes physiques.

Ce nouveau dispositif soulève cependant trois questions.

Tout d’abord, de nombreuses situations se révéleront très complexes à appréhender. Il est bien sûr très facile pour une SCI familiale dont le capital est détenu par trois associés à hauteur d’un tiers des parts sociales chacun d’identifier ses trois bénéficiaires effectifs. Mais de nombreuses situations sont beaucoup plus compliquées, par exemple parce que les parts ou actions sont détenues indirectement, par le biais d’autres sociétés, de contrats d’assurance-vie ou d’autres montages, ou bien parce que des conventions particulières, pactes d’actionnaires ou autres, ont été conclues, ou bien encore parce que des sociétés de droit étranger sont impliquées.

Ensuite, en France, la transposition de la directive a été faite en opérant un choix original : celui de la peine de prison comme sanction du dispositif. Les dirigeants de la société tenue de déclarer ses bénéficiaires effectifs encourent en effet, en cas de manquement à cette obligation, une sanction de 7.500 euros d’amende et… six mois d’emprisonnement. Il s’agit d’une nouvelle expression de la passion bien française de la sanction pénale… du moins de l’affichage de la sanction pénale, car envisage-t-on sérieusement d’emprisonner tous ceux qui ne seront pas suffisamment diligents ou exhaustifs dans la déclaration des bénéficiaires effectifs des sociétés qu’ils dirigent ?

Enfin, là où il aurait été concevable de mettre en place un registre fonctionnant de manière automatisée et gratuite, c’est un choix différent qui a été fait en France. Tout d’abord, la déclaration des bénéficiaires effectifs se fait par l’envoi d’un formulaire au greffier du tribunal de commerce. Ensuite, le dépôt du formulaire a un coût pour le déclarant, de l’ordre d’une cinquantaine d’euros, de même qu’auront un coup toutes les déclarations modificatives. Les greffiers des tribunaux de commerce seront les premiers bénéficiaires de cette manne, qui se comptera en centaines de millions d’euros.

Une mesure d’origine européenne et destinée à lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme apparaît difficilement critiquable. Mais au-delà des difficultés pratiques de mise en œuvre de la nouvelle obligation, tant la peine d’emprisonnement sanctionnant le non-respect du dispositif que le coût de ce dernier pour les entreprises françaises sont des choix particulièrement discutables. Ce dispositif sera pleinement opérationnel le 1er avril prochain ; on a connu des poissons d’avril plus drôles.

Alain Couret, professeur émérite à l’Ecole de droit de la Sorbonne et avocat associé CMS Francis Lefebvre Avocats

Bruno Dondero professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne et of counsel CMS Francis Lefebvre Avocats

Auteurs de l’ouvrage « Le bénéficiaire effectif », à paraître chez Lextenso en avril 2018