Les contrats régissant les opérations sur instruments financiers à terme (contrats d’option, contrats à terme ou contrats d’échange relatifs à des instruments financiers, des devises, des taux d’intérêt, etc.) conclus entre deux parties sont généralement composés d’un contrat-cadre, complété lors de chaque opération par une confirmation.

Deux modèles de contrats-cadres sont principalement utilisés en France : celui de la Fédération bancaire française (FBF), le plus fréquent lorsque les deux parties sont françaises, et celui de l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA), le plus répandu dans le monde et donc le plus habituel lorsque l’une des parties n’est pas française. Jusqu’à récemment, le droit applicable au contrat-cadre ISDA ne pouvait être que le droit anglais, celui de l’Etat de New York ou le droit japonais, de sorte que la version de droit anglais est de loin la plus utilisée en Europe.

Les tribunaux anglais ont une solide expérience des litiges relatifs aux ISDA de droit anglais et leurs décisions sont aujourd’hui exécutoires dans l’ensemble de l’Union européenne (UE) et de l’Espace économique européen (EEE). La réglementation européenne (Règlement n°1215/2012 du 12 décembre 2012 dit Bruxelles 1 bis) prévoit en effet que toute décision rendue par une juridiction d’un Etat membre est reconnue dans les autres Etats membres sans qu’il soit nécessaire de recourir à une quelconque procédure. Après avoir obtenu un jugement en Angleterre, une partie à un contrat-cadre ISDA de droit anglais peut donc rapidement faire saisir les actifs d’une contrepartie défaillante quels que soient les pays de l’UE ou de l’EEE où ces actifs sont situés.

La sortie du Royaume-Uni de l’UE en mars 2019 va modifier cette situation. Puisque « Brexit means Brexit », le Royaume-Uni va devenir un pays tiers et, à défaut de conclusion d’un hypothétique accord sur le sujet avec l’UE, les jugements des tribunaux anglais ne bénéficieront plus de la reconnaissance automatique dans le reste de l’Europe : des démarches devront être effectuées dans chacun des pays où une partie souhaitera faire reconnaître un jugement rendu à son bénéfice en Angleterre. En France, une décision d’exequatur devra ainsi être obtenue. Même s’il est peu probable que cette procédure remette en cause le sens de la décision prise par le tribunal anglais, le simple fait d’y être soumis est source de lourdeurs et de délais, qui font peser des risques peu supportables pour des opérations où la volatilité des sous-jacents est très importante.

D’importants travaux ont donc été menés pour adapter le contrat-cadre ISDA au droit français et permettre son utilisation par toute partie d’un Etat membre de l’UE. Ils ont abouti à la publication par l’ISDA en juillet 2018 du nouveau « contrat-cadre ISDA (droit français) ». Son contenu est extrêmement proche de celui de la version de droit anglais, ce qui devrait faciliter son adoption. Il est disponible en français, en anglais et dans une version bilingue. Un contrat-cadre ISDA de droit irlandais, plus destiné aux pays de « common law », a également été publié par l’ISDA.

Les contreparties françaises peuvent donc désormais bénéficier de la richesse du contrat-cadre ISDA sans renoncer au droit français. Même lorsqu’elles ne sont pas françaises, deux parties trouveront également un intérêt à utiliser la version de droit français pour bénéficier de la reconnaissance automatique des jugements en Europe. Pour les établissements de crédit, l’utilisation du contrat-cadre de droit français permettra en outre d’éviter l’insertion de clauses de reconnaissance du « bail-in », rendues obligatoires par la Directive BRRD lorsqu’un contrat est soumis au droit d’un pays tiers, ce que sera le Royaume-Uni après le Brexit.

Osons dire qu’il existe peu d’exemples récents où l’attractivité du droit français a ainsi été reconnue hors de nos frontières. Nous disposons avec le contrat-cadre ISDA de droit français d’un outil formidable : il convient d’en assurer le succès en l’utilisant pour sécuriser les contrats financiers.

Marc-Etienne Sébire, avocat associé, responsable marchés de capitaux

Un contrat-cadre ISDA de droit français : à quoi ça sert ? – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 24 septembre 2018