L’Autorité Bancaire Européenne (« EBA ») a publié le 25 février 2019 le rapport final sur son projet d’orientations en matière d’externalisation (les « Orientations »). Sans grande surprise, les Orientations rappellent les grands principes en matière d’externalisation (le prestataire tiers doit être autorisé à fournir le service externalisé si ce service est réglementé dans l’Union, l’accord entre le prestataire et l’établissement européen doit permettre à ce dernier, ainsi qu’à son autorité de tutelle, de contrôler le prestataire, etc.). Elles revêtent toutefois un intérêt tout particulier, au-delà de l’objet même de leur étude, par le champ qu’elles couvrent et par leurs dates d’adoption et d’entrée en vigueur.

Tout d’abord, les Orientations remplacent celles établies par le Comité européen des superviseurs bancaires, le prédécesseur de l’EBA, qui n’étaient applicables qu’aux seuls établissements de crédit¹. Le premier intérêt des Orientations est donc un champ d’application très large qui fixe un cadre commun aux établissements financiers concernés à savoir, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement ainsi que les prestataires de services de paiement² (ensemble, les « Etablissements« ). A cet égard, les Orientations étendent à l’ensemble des Etablissements le concept de fonctions essentielles ou importantes de l’article 30 du règlement délégué 2017/565 complétant MIF 2³ ou les principes applicables en matière de services dans le cloud.

Ainsi, les Orientations poursuivent la démarche d’homogénéisation dans le secteur financier entamée depuis quelques années tout en affinant le niveau d’exigence sur la mise en œuvre des modes d’organisation selon le niveau d’importance et l’étendue des activités externalisées.

Ensuite, et dans le contexte du Brexit, le fait que les Orientations soient publiées à la veille du Brexit et entrent en application de 30 septembre 2019 oblige dès aujourd’hui les acteurs économiques à les prendre en compte dans les différents schémas de relocalisation et d’organisation élaborés dans la perspective de la sortie du Royaume-Uni de l’UE. A cet égard, les axes pris par les Orientations sont à rapprocher de l’opinion de l’ESMA⁴ sur le Brexit. Ainsi, les Orientations insistent sur l’importance pour les Etablissements dans l’UE de maintenir une véritable capacité propre et de se conformer aux exigences législatives et règlementaires de l’UE, en particulier en matière de transfert de données et de contrôle par les autorités de tutelle.

Sur ce point, l’EBA rappelle, si tant est que cela soit nécessaire, que l’organe de direction de chaque Etablissement mettant en œuvre un schéma d’externalisation reste directement responsable. Dès lors, quand bien même l’externalisation trouverait place au sein d’un groupe, la validité de ces arrangements sera appréciée tant au niveau consolidé qu’au niveau de l’Etablissement. L’EBA considère en effet que cette forme d’externalisation n’est pas moins risquée que celle réalisée auprès de tiers.

Enfin, l’EBA rappelle que l’externalisation d’activités réglementées dans l’Union implique que le prestataire relève d’une autorité ayant conclu avec l’autorité de tutelle de l’Etablissement un accord de surveillance. Cela doit conduire à observer avec intérêt les échanges entre les autorités de tutelle du Royaume-Uni avec leurs homologues européens à travers l’EBA et l’ESMA.

Ainsi, en renforçant les exigences en matière de contrôle de l’externalisation pour tous les Etablissements et en insistant sur leur nécessaire autonomie, l’EBA fixe un cadre complet et uniforme pour les acteurs de l’Union… jusqu’à ce que certains Etats y apportent des accommodements législatifs ?

¹ CEBS’ guidelines on outsourcing – 2006.

² A n’en point douter, elles sont susceptibles d’impacter également les sociétés de gestion.

³ Une fonction opérationnelle est considérée comme essentielle ou importante lorsqu’une anomalie ou une défaillance dans son exercice est susceptible de nuire sérieusement à la capacité de l’entreprise d’investissement de se conformer en permanence aux conditions et aux obligations de son agrément ou à ses autres obligations au titre de la directive qui lui est applicable, ou à ses performances financières, ou à la solidité ou à la continuité de ses services et activités.

⁴ ESMA 42-110-433 – General principles to support supervisory convergence in the context of the United Kingdom withdrawing from the European Union

Jérôme Sutour, avocat associé, Head of financial services

Orientations de l’EBA sur l’Externalisation et le Brexit – un corps de règles pour les gouverner tous – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 4 mars 2019