Il est de ces décisions qui démontrent que la théorie de la relativité s’applique à merveille à la pensée fiscale. Les occasions de le constater se renouvellent.

Comme la Cour de Cassation avait pu le juger en 2012, avant de se raviser en 2015, le Conseil d’Etat vient de décider que les titres d’une société constituent des immeubles (pour les besoins de la convention fiscale franco-belge).

Le contexte

Le contexte est a priori simple : un résident belge cède les titres d’une SCI française. L’administration française l’invite à payer l’impôt sur la plus-value en France. L’intéressé entend décliner cette invitation et pour ce faire, il dépose un recours pour excès de pouvoir en posant la question suivante au Conseil d’Etat : les parts de sociétés civiles immobilières françaises constituent-elles des immeubles au sens de la convention signée le 10 mars 1964 entre la France et la Belgique ?

Selon l’article 3 de cette convention, les revenus et les bénéfices résultants de l’aliénation de biens immobiliers ne sont imposables que dans l’Etat de situation des immeubles. L’alinéa 2 précise que la notion de bien immobilier se détermine d’après les lois de l’Etat contractant où est situé le bien.

En vertu de l’article 18, les revenus qui ne sont pas visés par un article spécifique sont imposables dans l’état de résidence du contribuable, soit la Belgique dans le cas du requérant.

Selon l’article 22 de la convention, tout terme non spécialement défini dans la convention a le sens que lui attribue la législation fiscale.

Pour corser légèrement le contexte, il est prévu, au protocole final de la convention, que les droits possédés dans des sociétés ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance suivent le traitement des immeubles.

L‘administration fiscale française a jugé, dans ses commentaires de la convention, que cette dernière disposition du protocole l’autorise à considérer que le même caractère immobilier doit être reconnu aux titres détenus dans toute société à prépondérance immobilière ainsi qu’aux titres de sociétés civiles immobilières (BOI-INT-CBV-BEL-10-10, paragraphe 130). C’est contre cette interprétation que le contribuable a déposé un recours pour excès de pouvoir auprès du Conseil d’Etat

Décision du 24 février 2020 n° 436392

Le Conseil d’Etat rejette la requête du contribuable en se fondant sur le raisonnement suivant :

Selon les dispositions de l’article 22 de la convention, les termes non spécifiquement définis par la convention ont le sens que leur attribue la loi fiscale, française au cas d’espèce.

Les juges relèvent ensuite qu’en vertu de l’article 244 bis A du code général des impôts (CGI), les plus-values réalisées par un non-résident lors de la cession de titres d’une société détenant principalement des immeubles en France sont soumises au même traitement fiscal que les gains réalisés lors de la cession d’un immeuble détenu directement. Sur cette base, les juges concluent au fait que la loi fiscale assimilerait à des immeubles notamment les titres de SCI, tout en prenant soin de préciser que leur décision n’est pas fondée sur les dispositions du protocole final relatives aux sociétés relevant de l’article 1655 ter du CGI.

Le Conseil d’Etat conclut que la demande d’annulation de la doctrine administrative doit être rejetée, car cette doctrine ne retient pas une interprétation inexacte de l’article 3 de la convention fiscale.

Cette décision soulève un certain nombre de questions :

La référence à l’article 22 de la convention n’apparait pas nécessairement justifiée, car l’article traite des termes non spécifiquement définis par la convention, alors que l’article 3 de la convention définit spécifiquement la notion de bien immobilier. Il précise qu’elle doit être déterminée d’après les lois de l’Etat dans lequel le bien est situé. Une telle définition spécifique fait obstacle à l’application de la clause résiduelle de l’article 22 et, en désignant les lois, de manière générique, elle renvoie donc à la définition de droit civil, et non pas fiscale, des biens immobiliers.

Par ailleurs, l’article 244 bis A qui sert de fondement à la décision se limite à définir un régime d’imposition (assiette et taux d’imposition) du gain provenant de la cession d’un bien. Il ne peut être raisonnablement soutenu que le régime fiscal applicable au revenu issu d’un bien détermine la nature de ce bien.

Nous noterons également que le régime d’imposition de l’article 244 bis A ne vise pas toutes les sociétés : sont par exemple exclus du régime les gains sur des titres de sociétés qui n’ont pas été à prépondérance immobilière au titre des trois derniers exercices (sauf sociétés nouvellement créées) ou encore les gains sur titres de sociétés cotées dont le cédant déteint moins de 10 %. Etrange situation donc que celle où la nature des titres d’une société varierait dans le temps ou selon le taux de participation de ses associés.

Par ailleurs, cette décision introduit un clivage important entre la position du Conseil d’Etat (avec une portée en matière d’impôt sur le revenu) et celle de la Cour de Cassation (compétente en matière d’impôt sur la fortune immobilière, de droit de donation et de droits de succession).

En effet, on se souviendra que dans une décision du 9 octobre 2012 n° 11-22023, la cour de Cassation avait jugé, d’une manière surprenante, que les titres d’une société monégasque détenant des immeubles en France devaient être assimilés à des immeubles au sens de la convention fiscale en matière de droits de succession conclue par la France et Monaco, le 1er avril 1950.

La Cour de Cassation est revenue sur cette position dans une décision prise en Assemblée plénière en 2015 : les juges ont alors considéré que les parts d’une société civile immobilière monégasque doivent être traités comme des biens mobiliers et ont jugé que la France ne pouvait imposer la transmission à un héritier français dès lors que ces parts étaient détenues par un résident monégasque (l’art. 6 de la convention franco-monégasque en matière de succession attribuant le pouvoir d’imposition à l’Etat de résidence du défunt) (Cass. Ass. plén., 2 octobre 2015, n° 14-14.256).

Enfin, le Conseil Constitutionnel a récemment estimé que sauf dans le cas des sociétés de l’article 1655 ter, l’immeuble qui compose le patrimoine d’une société civile immobilière lui appartient en propre. Il en déduit que les associés d’une telle société, même lorsqu’ils détiennent l’intégralité des parts sociales, ne disposent pas des droits attachés à la qualité de propriétaire des biens immobiliers appartenant à celle-ci (Conseil constitutionnel, 17 janvier 2020, n° 2019-820 QPC, Époux K.).

Nous ne pouvons donc qu’espérer que le Conseil d’Etat suive l’exemple de la Cour de Cassation et revienne sur sa position à l’occasion des contentieux en cours ou à venir dans le cadre de la convention franco-belge.

En effet, la décision est sans effet à l’égard de la majorité des conventions fiscales qui lient actuellement la France et qui contiennent une disposition prévoyant que les gains de cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière sont imposables dans l’état où les immeubles sont situés.

Article paru dans le magazine Option Finance du 13/04/2020.

Dimitar Hadjiveltchev, avocat associé, fiscalité internationale

LEXplicite.fr est une publication de CMS Francis Lefebvre Avocats, l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Notre enracinement local, notre positionnement unique et notre expertise reconnue nous permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée en droit fiscal, en droit des affaires et en droit du travail.