Après l’échec des négociations entre les partenaires sociaux sur une nouvelle convention d’assurance chômage en 2018, le Gouvernement a pris le décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 qui redéfinit le régime d’assurance chômage.

À la suite de son annulation partielle par le Conseil d’État en novembre 2020 (CE, 25 novembre 2020, n° 434920), un nouveau décret n° 2021-346 du 30 mars 2021 a repris, en les modifiant, les dispositions relatives au mode de calcul de l’allocation chômage et à la contribution des employeurs.

Plusieurs syndicats ont demandé l’annulation de ce décret et ont demandé, en référé, sa suspension.

L’ordonnance n° 452210 rendue par le Conseil d’Etat le 22 juin 2021 comporte deux parties bien distinctes.

I – Une première partie se prononce, de façon très argumentée, sur tous les moyens soulevés par les requérants à l’encontre du décret du 30 mars 2021.

Ainsi, en ce qui concerne la dégressivité de l’allocation de retour à l’emploi pour les allocataires âgés de moins de 57 ans, le juge estime que « la différence de traitement résultant de ces dispositions est en rapport direct avec l’objet de la loi » et que « eu égard au niveau du coefficient de dégressivité et aux modalités de prise en considération du montant de la rémunération antérieure (…) cette différence de traitement n’est pas manifestement disproportionnée au regard de la différence de situation qui la justifie« .

En ce qui concerne le différé d’indemnisation lié à l’indemnité compensatrice de congés payés, le juge estime que « eu égard à la différence de situation entre les salariés privés d’emploi qui ont pu prendre leurs congés payés au cours de la période d’emploi et ceux bénéficiant d’une indemnité compensatrice pour congés payés, le moyen tiré de ce que ces dispositions méconnaitraient le principe d’égalité n’est pas, en l’état de l’instruction de nature à créer un doute sérieux sur leur légalité« .

En ce qui concerne le sujet très délicat du salaire journalier de référence, qui est égal au montant des rémunérations perçues au cours de la période de référence d’affiliation divisé par le nombre de jours calendaires décomptés entre le premier jour de la première période d’emploi incluse dans la période de référence d’affiliation et le terme de cette période de référence, le juge estime « qu’en tenant compte des jours non travaillés au dénominateur du quotient servant à calculer le salaire journalier de référence, [le pouvoir réglementaire] a entendu éviter qu’un même nombre d’heures de travail aboutisse à un salaire journalier de référence plus élevé en cas de fractionnement des contrats de travail qu’en cas de travail à temps partiel et ainsi rendre moins favorable l’indemnisation au titre de l’assurance chômage des salariés connaissant une alternance de périodes d’activité et de périodes d’inactivité« .

Au stade du référé, qui ne lie évidemment pas le juge du fond, l’ordonnance admet, par une motivation très complète et très solide sur le plan juridique, la légalité du décret du 30 mars 2021.

Comme le souligne le communiqué du Conseil d’État « la juge ne remet pas en cause le principe de la réforme elle-même« .

II – Après avoir ainsi admis sa légalité, une deuxième partie de l’ordonnance suspend l’application des dispositions relatives au salaire journalier de référence.

Elle considère, selon le communiqué du Conseil d’État, « que les incertitudes sur la situation économique ne permettent pas de mettre en place, [au 1er juillet 2021], ces nouvelles règles qui sont censées favoriser la stabilité de l’emploi en rendant moins favorable l’indemnisation du chômage des salariés ayant alterné contrats courts et inactivité« .

Cette décision repose sur un certain nombre d’éléments d’analyse économique :

• • l’ordonnance relève d’abord que le ministère fait valoir que la nette reprise de l’activité économique depuis la mi-mai 2021 permet d’augurer un retour très rapide à la situation de l’emploi qui prévalait à la fin de l’année 2019. Cette amélioration est également constatée par l’Unedic qui prévoit désormais la création de 126 000 emplois et une diminution du nombre de chômeurs indemnisés de 154 000 à la fin de l’année 2021 ;

• • l’ordonnance précise toutefois que l’Unédic relève que sur la seconde partie de cette année devrait être constatée une hausse de la population active et que le taux de chômage devrait ainsi s’établir à 9,1 % à la fin de l’année 2021 ;

• • enfin, il résulte de l’avis relatif au premier projet de loi de finances rectificative pour 2021 émis par le Haut conseil des finances publiques le 31 mai 2021 que si la croissance pouvait de manière réaliste être estimée à plus 5 % pour l’année 2021, des incertitudes importantes subsistaient à raison de l’aléa principal tenant à l’évolution de la crise sanitaire, des risques de liquidité et de solvabilité notamment dans les secteurs les plus touchés par la crise et dans les entreprises déjà fragilisées avant celle-ci ainsi que du risque d’une accélération de la remontée des taux d’intérêt à long terme.

Deux éléments semblent avoir joué un rôle déterminant dans l’appréciation de la juge des référés :

• • le premier est la clause de retour à meilleure fortune prévue pour la condition minimale d’affiliation et la dégressivité de l’allocation de retour à l’emploi qui ne s’appliqueront que lorsqu’une amélioration durable de l’emploi aurait été constatée à partir de deux critères économiques précis : la baisse du nombre de demandeurs d’emploi et la hausse du nombre de déclarations préalable à l’embauche. Or, cette clause n’est pas applicable au salaire journalier de référence ;

• • le second est le report au 1er septembre 2022 de la modulation de la contribution des employeurs en fonction de leur taux de séparation, c’est-à-dire du ratio entre le nombre de salariés ayant travaillé pour l’entreprise inscrits à Pôle emploi et l’effectif de l’entreprise.

L’ordonnance déduit de l’ensemble de ces éléments :

• • « qu’il ne résulte pas de l’instruction d’éléments suffisants permettant de considérer que les conditions du marché du travail sont à ce jour réunies pour atteindre l’objectif d’intérêt général poursuivi » ;

• • que, dès lors, « en fixant dès le 1er juillet 2021 la date d’entrée en vigueur des dispositions relatives à la détermination du salaire journalier de référence, qui affectent, ainsi qu’il a été dit, de manière significative les demandeurs d’emploi au parcours d’emploi fractionné, le décret est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation« .

III. Cette partie de la décision appelle deux observations :

1ère observation : en réalité, le raisonnement implicite de l’ordonnance, même s’il est parfaitement cohérent, est un raisonnement en opportunité : c’est une réforme difficile ; elle peut avoir des conséquences négatives pour les salariés ; donc le juge des référés considère que cette réforme doit être différée en attendant une amélioration de la situation de l’emploi.

Ce faisant, cette décision nous paraît franchir la ligne rouge qui sépare depuis toujours, au sein de la juridiction administrative, le contrôle de la légalité du contrôle de l’opportunité.

Or, comme l’écrit le président Odent dans son cours, « le juge de l’excès de pouvoir ne contrôle, en principe, pas l’opportunité qu’il y avait à prendre une décision administrative (…). Il est en effet nécessaire de fixer une limite que l’étendue du contrôle du juge de l’excès de pouvoir ne doit pas franchir, sous peine d’aboutir, sinon au gouvernement des juges, du moins à une administration par le juge. Or, si ce dernier est fait pour dire le droit en cas de litige et s’il doit même tenter de prévenir les litiges en ayant une jurisprudence cohérente, compréhensible et stable, il n’est pas fait pour administrer et ne dispose d’ailleurs pas des éléments nécessaires à cet effet » (Raymond Odent, Contentieux administratif, Dalloz, tome 2, p. 572).

2nde observation : la décision de suspension est prise formellement sur la base d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la date d’entrée en vigueur du décret : « en fixant dès le 1er juillet 2021 la date d’entrée en vigueur des dispositions relatives à la détermination du salaire journalier de référence, qui affecte, ainsi qu’il a été dit, de manière significative les demandeurs d’emploi au parcours d’emploi fractionné, le décret est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation« .

C’est la première fois, à notre connaissance, que le Conseil d’État censure pour erreur manifeste d’appréciation la date d’entrée en vigueur d’un décret. Si ce type de moyen devait prospérer, il serait de nature à créer un problème majeur dans les relations entre le Conseil d’État et le Gouvernement.

Car s’il est un domaine qui relève de la pure opportunité et d’une appréciation purement politique, c’est bien la date d’entrée en vigueur des réformes. Si, demain, le Gouvernement procède par décret à une importante réforme des retraites, le Conseil d’État va-t-il suspendre cette réforme en disant au Gouvernement : ce n’est pas le bon moment, la situation économique ne le permet pas ?

IV. Un mot des conditions d’application de cette ordonnance

L’ordonnance, qui comporte pourtant 17 pages, ne dit pas un mot de ses conditions d’application.

On pouvait penser, conformément aux principes traditionnels, que la suspension du décret de 2021 ferait revivre la convention Unédic antérieure de 2017.

Mais l’article 5 du décret du 26 juillet 2019 prévoit que les dispositions relatives au salaire journalier de référence de cette convention cesseront d’être applicables le 1er juillet 2021. Or, cet article n’est pas suspendu par l’ordonnance du 22 juin 2021.

Le Gouvernement a donc été contraint de prendre en catastrophe un décret, le décret n° 2021-843 du 29 juin 2021 portant diverses mesures relatives au régime d’assurance chômage, pour maintenir en vigueur les dispositions de la convention de 2017 relatives au salaire journalier de référence jusqu’au 30 septembre 2021, date à laquelle le Conseil d’État devrait avoir statué au fond.

Là aussi, c’est la première fois, à notre connaissance, que le Gouvernement est contraint de prendre un décret pour déterminer les conditions d’application d’une ordonnance de référé.

Ce décret comporte d’ailleurs un article 2 assez étrange qui prévoit que l’ensemble des dispositions dont l’ordonnance du 22 juin 2021 a ordonné la suspension « sont applicables à une date fixée par décret en Conseil d’État« .

Or, de deux choses l’une :

• • ou bien le Conseil d’État rejette sur le fond le recours, ce qui paraît probable dans la mesure où l’ordonnance de référé a rejeté tous les moyens par une argumentation très solide : si c’est le cas, l’arrêt du Conseil d’État mettra fin à la suspension ordonnée par le juge des référés et les dispositions relatives salaire journalier de référence reviendront applicables ;

• • ou bien le Conseil d’État annule les dispositions suspendues et il est alors exclu qu’un décret puisse les rendre applicables.

Les nouvelles règles de l’assurance chômage (Flash du 21/04/2021)