Alors que l’article 108, paragraphe 3, du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne impose aux Etats membres de requérir l’autorisation de la Commission européenne préalablement à la mise en œuvre de mesures d’aides individuelles ou de régimes d’aides d’Etat sous peine de les voir remises en cause, cette formalité de notification n’est pas toujours respectée.

Le nouveau règlement général d’exemption par catégorie (RGEC), que vient d’adopter la Commission le 21 mai 2014 et qui s’appliquera à compter du 1er juillet 2014(1), étend les cas de dispense de notification en fixant notamment des seuils de notification plus élevés pour les catégories d’aides qui étaient déjà exemptées sous l’empire de l’ancien règlement et en prévoyant une exemption de notification pour de nouvelles catégories d’aides (notamment dans le secteur de la culture, du haut-débit ou du financement d’infrastructures sportives et de loisirs). Cela étant, l’exemption ne s’applique qu’aux aides qui en remplissent toutes les conditions.

Les bénéficiaires d’aides accordées à titre individuel sont généralement conscients des risques en matière d’aides d’Etat et procèdent dans la plupart des cas à l’évaluation ex-ante de la conformité au droit de l’Union européenne des mesures de soutien dont ils bénéficient. Cela étant, compte tenu de la vision extensive adoptée par la Commission de la notion d’aides, notamment en matière fiscale(2), les entreprises peuvent dans certains cas ne pas avoir conscience de bénéficier d’aides. Ainsi cette évaluation préalable n’est en général pas réalisée lorsqu’il s’agit de régimes d’aides s’adressant à un nombre indéterminé de bénéficiaires, comme c’est le cas par exemple de deux régimes qui font l’objet de procédures ouvertes très récemment par la Commission européenne à l’encontre de la France : celle concernant les différentes mesures de plafonnement de la contribution au service public de l’électricité (Décision SA.36511 du 27 mars 2014) ; celle concernant le régime dérogatoire d’impôt sur les sociétés dans le secteur maritime dit « taxe au tonnage » (Décision SA.14551 du 6 novembre 2013).

Or, les conséquences de ce défaut de notification, lorsqu’elle est requise, peuvent s’avérer dramatiques pour des entreprises qui, de nombreuses années après avoir perçu des aides, se trouvent exposées à des mesures de récupération pouvant émaner de la Commission européenne mais également des juridictions nationales elles aussi dotées d’importants pouvoirs en la matière. A l’évaluation nécessaire des risques de remise en cause vient s’ajouter une problématique connexe qui est celle de l’identification du débiteur de l’obligation de restitution en cas de cession de tout ou partie de l’entreprise bénéficiaire postérieurement à l’octroi des aides.

La Commission et les juridictions nationales sont dotées de pouvoirs étendus de remise en cause des aides illégales

L’article 108 du Traité investit la Commission européenne d’un pouvoir de contrôle permanent des aides instaurées par les Etats : il autorise la Commission à examiner, sur plainte émanant de tiers, mais avant tout de sa propre initiative toute mesure ou régime d’aide qui ne lui aurait pas été notifié. Les pouvoirs de la Commission en la matière sont détaillés par le règlement (CE) 659/1999 qui vient d’être modifié très récemment pour donner à la Commission la possibilité d’effectuer des enquêtes sectorielles en matière d’aides d’Etat(3), à l’instar de ce qui existe déjà en dans le domaine de l’antitrust.

Pour les entreprises, le principal risque concerne les mesures d’aides non notifiées puisque si la Commission s’en saisit et les estime incompatibles avec le Traité, elle doit alors enjoindre à l’Etat membre de procéder à la récupération de ces aides auprès de tous les bénéficiaires. La possibilité, pour la Commission, d’imposer la récupération est soumise à un délai de prescription de dix ans à compter du versement des aides et cette récupération est assortie de lourds intérêts de retard courant depuis la mise à disposition de l’aide.

Dans la mesure où la procédure, bien que publiée au Journal officiel de l’Union européenne, est diligentée entre la Commission et les Etats membres, les entreprises peuvent rester dans l’ignorance de la menace de restitution jusqu’à ce que la France exécute la décision de la Commission. Or, dans plusieurs cas récents, comme celui du régime d’exonération d’IS applicable aux sociétés créées pour la reprise d’entreprises en difficulté, qui a fait l’objet d’une décision négative de la Commission en décembre 2003, et que la France n’a commencé à exécuter qu’en 2009, des entreprises se sont vu imposer la restitution de sommes équivalentes aux exonérations d’impôt sur les sociétés dont certaines avaient bénéficié en 1993 (Décision de la Commission européenne n°2004/343/CE du 16 décembre 2003).

Toutes les mesures non notifiées exposent également les entreprises à des risques importants émanant des juridictions nationales. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne a posé le principe selon lequel le juge national était compétent pour sanctionner le défaut de notification des aides (CJCE, 21 novembre 1991, C-354/90). Dès lors, le simple défaut de notification suffit pour entacher d’illégalité les actes nationaux de « mise à exécution » de ces aides.

Sur ce fondement, un contentieux assez abondant a vu le jour, principalement jusqu’à présent devant le juge administratif, pour obtenir l’annulation des actes administratifs ou la résiliation de contrats publics comportant l’octroi d’aides. Par ailleurs, la Commission a adopté une communication relative aux pouvoirs des juridictions nationales(4) dans laquelle elle indique que le juge doit disposer des pouvoirs les plus étendus pour suspendre le versement des aides, enjoindre leur restitution, accorder des dommages et intérêts aux concurrents lésés. Enfin, même en cas de décision de compatibilité prise par la Commission, lorsque l’aide n’a pas été notifiée, le juge national doit condamner l’entreprise à verser des intérêts pour la période comprise entre la date d’octroi de l’aide et la décision de la Commission (CJCE, 12 février 2008, CELF, C-199/06).

Qui, du vendeur ou de l’acquéreur, est tenu à la restitution en cas de cession de tout ou partie de l’entreprise postérieurement à l’octroi des aides ?

Dans le cadre de l’évaluation des risques, la question de la détermination du débiteur de l’obligation de restitution en cas de cession de tout ou partie de l’entreprise est également fondamentale. Compte tenu des délais de prescription assez longs, il n’est pas rare que l’entreprise ait été cédée entre l’octroi des aides et la décision de la Commission imposant leur récupération. Dans une telle hypothèse, trois entités peuvent potentiellement se retrouver débitrices de l’obligation de restitution : l’entreprise elle-même, le vendeur ou l’acquéreur.

La CJUE a tout d’abord posé le principe selon lequel, lorsqu’une entreprise bénéficiaire d’aides a fait l’objet d’une cession à un tiers postérieurement au versement des aides et que cette cession est intervenue « dans des conditions de marché », le bénéfice de l’aide est réputé être transféré au cédant via la jouissance du prix de cession. Lorsque le processus de cession a eu lieu dans le cadre d’une procédure ouverte, le prix est présumé être un prix de marché et c’est donc au vendeur qu’il incombe de restituer l’aide.

Toutefois, la CJUE est ensuite venue préciser sa jurisprudence en indiquant que lorsque l’entreprise cédée poursuivait intégralement et aux mêmes conditions l’activité économique ayant bénéficié des aides, soit qu’il s’agisse d’un simple transfert d’actions, soit qu’il existe une totale continuité d’exploitation, c’était auprès de l’entreprise elle-même ou de l’acquéreur que la récupération devait être effectuée.

Le critère dirimant retenu par les instances européennes pour déterminer qui, du vendeur ou de l’acquéreur, est tenu à l’obligation de restitution est celui de l’existence d’une continuité économique entre l’activité aidée et l’activité ultérieurement cédée(5). La Commission en a fait récemment application dans sa décision concernant la reprise des actifs du groupe SERNAM par GEODIS et BMV, en constatant qu’il n’existait pas de continuité économique entre le groupe SERNAM, bénéficiaire des aides, et les repreneurs, à savoir GEODIS et BMV et que l’aide ne serait pas récupérée auprès des acquéreurs (Décision de la Commission du 4 avril 2012, aide d’Etat SA.34547).

Compte tenu de l’étendue des risques liés à la récupération des aides illégales, l’on ne peut qu’inciter les entreprises, en cas de cession, à bien intégrer le caractère indispensable de leur évaluation lors des opérations d’audit d’acquisition et à organiser contractuellement la répartition de la prise en charge des conséquences financières des éventuelles obligations de restitution.

(1) Règlement du 21 mai 2014 de la Commission

(2) Cf. projet de Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE

(3) Règlement (UE) n° 734/2013 du 22 juillet 2013, insérant un chapitre 6 bis au règlement 659/1999
Communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales, JOCE, C 85 9 avril 2009

(4) Voir notamment, CJCE, 8 mai 2003, République italienne et SIM 2 Multimedia SpA c/ Commission, C-328/99 et C-399/00, affaire dite Seleco ou CJCE, 29 avril 2004, Allemagne c/ Commission, C-277/00 et, plus récemment, TUE, 13 septembre 2010, République Hellénique c/ Commission, T-415/05 et TUE, 28 mars 2012, Ryanair c/ Commission, T-123/09

Claire Vannini, avocat en matière de droit de la concurrence national et européen.

Article paru dans le magazine Option Finance le 9 juin 2014