Deux époux, contribuables résidents de France, ont créé une société au Luxembourg, détenue à 100 %.

L’administration fiscale a considéré que la société avait bénéficié d’un régime fiscal privilégié au Luxembourg, et a alors imposé directement les contribuables sur les bénéfices de la société, réputés leur avoir été distribués en application de l’article 123 bis du CGI.

Rappelons que cet article est un dispositif de lutte contre l’évasion fiscale, visant à empêcher les personnes physiques résidentes de France de transférer des actifs financiers dans des structures étrangères bénéficiant d’un régime fiscal privilégié c’est-à-dire dans un Etat où la structure étrangère est soumise à un impôt sur les bénéfices inférieur de plus de 40 % à celui dont elle aurait été redevable, dans les conditions de droit commun, si elle avait été établie en France.

Il s’agit ainsi de comparer l’impôt étranger et l’impôt français équivalent. En l’espèce, la question était de savoir si le régime des sociétés mères sur les dividendes, qui permet aux sociétés françaises de bénéficier d’une exonération de 95 % ^[1] des dividendes reçus de filiales détenues à plus de 5 %, pouvait être considéré comme faisant partie des « conditions de droit commun » pour les besoins de cette comparaison.

La société luxembourgeoise considérait qu’elle aurait pu se prévaloir de ce régime si elle avait été française et qu’il fallait donc en tenir compte. L’administration et les juges du fond ont refusé de suivre cette approche car ce régime est optionnel, relève d’une décision de gestion, et ne pouvait donc pas être considéré comme un régime de droit commun.

Le Conseil d’Etat tranche logiquement en faveur des contribuables, et juge que la Cour aurait dû rechercher si la société aurait rempli les conditions pour bénéficier du régime des sociétés mères si elle avait été établie en France.

Cette décision ne règle toutefois pas le fond du problème, qui est de savoir si l’exonération complète au Luxembourg constitue un régime fiscal privilégié par rapport à une taxation à 5% en France. Il reviendra à la Cour de renvoi de juger ce point, sachant qu’il n’est pas certain que des dividendes seulement soumis à l’impôt sur la quote-part de frais et charges soient regardés comme soumis à l’impôt et que le Conseil d’Etat devrait répondre prochainement à cette question.

[1] Hors situation d’intégration fiscale.

Article paru dans option finance le 11/04/2022

Julien Saïac avocat associé en droit fiscal