La société Financière Investissement Azur a acquis, auprès du souscripteur initial, les titres d’un FCPI moins de deux ans avant que le FCPI procède à la répartition de ses actifs. Ces titres avaient été émis par le FCPI depuis plus de deux ans.

La société a revendiqué le bénéfice des dispositions du 2° du 5 de l’article 38 du CGI, permettant l’imposition selon le régime des plus-values à long terme de la fraction excédant le remboursement du montant des apports ou le prix d’acquisition des parts. L’administration fiscale a contesté cette position en se fondant sur le paragraphe n° 120 du BOI-IS-BASE-20-20-30-10, qui subordonne le bénéfice de ce régime à une condition de durée de détention de deux ans des parts acquises par le porteur auprès du souscripteur initial. Elle considérait que la société, n’ayant pas la qualité de souscripteur initial et ayant acquis ces parts depuis moins de deux ans à la date de la répartition, ne pouvait prétendre à ce régime.

A la suite d’une décision implicite de refus d’abroger la doctrine administrative, la société a formé un recours pour excès de pouvoir. Par sa décision du 31 mars 2022 (n° 461406), le Conseil d’Etat annule le refus d’abrogation de la doctrine administrative puisqu’elle ajoute à la loi une condition tenant à la durée de détention des parts qui n’est pas prévue par la combinaison de l’article 38 5.2° du CGI et des articles L. 214-28, IX et R. 214-44 du Code monétaire et financier.

On peut regretter qu’un tel contentieux se soit noué dans la mesure où la loi est claire : selon les mots de Madame Karin Ciavaldini, Rapporteure publique, « le texte ne pose aucune condition tenant à la durée de détention des parts par le cessionnaire dans le cas où le souscripteur initial cède ses parts en cours de vie du fonds. » Pour bénéficier du régime de long terme, la cession des parts est bien sans incidence et le régime du long terme s’applique pourvu que les apports au fonds aient été fait au moins deux ans auparavant.

Edouard Milhac, avocat associé en droit fiscal