L’Autorité européenne des marchés financiers (l’«ESMA») a publié le 19 décembre 2014 son avis technique final sur les mesures de niveau 2 de la directive 2014/65/UE, dite «MIF II». Cet avis technique va profondément affecter la manière selon laquelle MIF II sera transposée, en particulier, s’agissant du conseil indépendant.

Tout d’abord, rappelons que MIF II impose aux conseillers d’évaluer un nombre suffisant d’instruments financiers (que le conseil soit fourni d’ailleurs à titre indépendant ou non) et, en outre, que ces instruments ne soient pas limités aux produits d’entreprises liées audit conseiller.
Sur ce point, l’ESMA précise qu’il faut entendre une gamme «suffisamment représentative» plutôt que «substantielle» d’instruments financiers.

En effet, s’appuyant sur le principe de proportionnalité, l’ESMA recommande que l’appréciation de l’étendue de la gamme d’instruments financiers étudiés soit «proportionnée» à l’étendue du service et donc, qu’elle soit suffisamment représentative de l’offre sur le marché. Cette condition de proportionnalité est également logiquement applicable à la diversification de l’étude entre les produits liés et non liés.

Par ailleurs, le processus de sélection doit tenir compte de tous les aspects tels que les risques, coûts et complexité des produits étudiés.

A défaut d’offrir une telle comparaison compte tenu de son «business model» ou du champ de son service, le conseiller ne pourrait pas considérer que son conseil est indépendant.

Bien sûr, l’ESMA reconnaît que cette dernière contrainte doit être adaptée s’agissant des conseillers fournissant des services de conseil sur une gamme ou catégorie spécifique de produits. Dans ce cas toutefois, le conseiller devrait bien s’assurer que la fourniture d’un conseil sur cette gamme ou catégorie spécifique de produits est véritablement adéquate pour le client et que ce dernier a très clairement connaissance de l’étendue du conseil.

Concernant le conseil indépendant, on rappellera qu’il suppose, conformément à l’article 24 de MIF II, qu’à l’exception d’avantages mineurs, le conseiller :

« n’accepte pas, en les conservant des droits, commissions ou autres avantages monétaires ou non monétaires en rapport avec la fourniture du service aux clients, versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d’un tiers. »

A cet égard, si l’avis technique renforce très sensiblement les conditions d’information du client sur la nature et les coûts des produits et services ainsi que sur le caractère indépendant ou non du conseil, c’est probablement l’organisation interne des conseillers qui est la plus affectée par l’ESMA.

En effet, malgré les critiques reçues, l’avis technique maintient l’interdiction pour une même personne physique de fournir des services de conseil à titre dépendant et indépendant selon le cas. L’ESMA fonde cet avis sur le risque de confusion que pourrait susciter la possibilité de cumul pour une même personne dans l’esprit du client.

Si un tel avis devait être retenu, et dès lors que le conseil indépendant suppose l’interdiction des rétrocessions, les structures de petites tailles seront très sensiblement affectées : elles devront dans cette hypothèse, à défaut de garantir que leur organisation interne permette de bien distinguer les personnes chargées du conseil indépendant des autres membres de leur personnel, faire le choix de l’un ou l’autre des services.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.