Alors que le projet de « loi Macron » ambitionnait d’élargir sensiblement les pouvoirs de l’ADLC, le Conseil constitutionnel en a décidé autrement le 5 août 2015. Mais ce dernier est venu, par ailleurs, conforter quelques jours plus tard la faculté d’auto-saisine de l’Autorité ainsi que son pouvoir de sanction à l’égard des groupes d’entreprises impliquées dans des pratiques anticoncurrentielles.

Ni généralisation de l’injonction structurelle, ni accès aux « fadettes »…

S’inspirant d’une procédure introduite en 2012 dans les territoires ultramarins, l’article 39 du projet de loi Macron prévoyait d’étendre le pouvoir d’injonction structurelle dont disposait l’ADLC en France métropolitaine, à la situation de position dominante et de détention par une entreprise – ou un groupe d’entreprises – exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail, d’une part de marché supérieure à 50 %, lorsque, d’une part, cette concentration excessive portait atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée et, d’autre part, cette atteinte se traduisait, dans la même zone, par des prix ou des marges élevés pratiqués par l’entreprise, en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné.

Cette procédure visait à remplacer celle instaurée par la loi n°2008-776 du 4 août 2008 (art. L 752-26 C. com.), qui avait accordé à l’ADLC un pouvoir d’injonction structurelle en cas d’abus de position dominante ou d’état de dépendance économique de la part d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de détail (voir Flash info Concurrence/Loi Macron – Volet concurrence).

Le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions sur le fondement de l’atteinte disproportionnée portée au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre. En effet, il a estimé que la nouvelle procédure aurait pu conduire à une cession forcée d’actifs alors même que les entreprises concernées n’auraient commis aucun abus et que cette procédure avait vocation à s’appliquer à l’ensemble du territoire et du commerce de détail, alors que l’objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire.

Pour autant, dans un communiqué de presse publié à la suite de la décision du Conseil, le ministre de l’Economie a laissé entendre que le sujet pourrait ne pas être définitivement enterré, en indiquant que « la décision sur l’injonction structurelle fera l’objet d’un examen attentif pour prévoir les adaptations nécessaires au dispositif proposé« .

Soulignons que, dans sa décision du 5 août, le Conseil constitutionnel a également déclaré contraire à la Constitution l’article 216 du projet de loi Macron qui permettait aux agents des services d’instruction de l’ADLC d’accéder, lors de leurs enquêtes, aux factures détaillées (« fadettes ») des clients des opérateurs de communications électroniques et des fournisseurs d’accès à Internet, faute pour le législateur d’avoir assorti cette procédure de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions.

Conseil constitutionnel – Décision n°2015-715 DC du 5 août 2015

 … mais confirmation de la faculté d’auto-saisine et du pouvoir de sanction des groupes de sociétés

Dans le cadre d’une QPC, le Conseil constitutionnel a en revanche confirmé la constitutionnalité des dispositions de l’article L. 462-5 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008, qui autorisaient le Conseil de la concurrence à se saisir d’office de certaines pratiques anticoncurrentielles. Il a estimé que ces dispositions ne portaient aucune atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité découlant de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : en effet, la décision de s’autosaisir, par laquelle le Conseil exerce sa mission de contrôle du bon fonctionnement des marchés, n’a ni pour objet ni pour effet d’imputer une pratique à une entreprise déterminée et elle n’opère pas de confusion entre les fonctions de poursuite et d’instruction et les pouvoirs de sanction du Conseil, compte tenu des garanties légales entourant sa mise en œuvre, dont il appartient à la juridiction compétente de contrôler le respect.

De la même manière, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l’article L. 464-2 du Code de commerce ne méconnaissaient nullement le principe de proportionnalité des peines pour les raisons suivantes :

• en fixant le plafond de la sanction encourue à 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, le législateur n’a pas institué une peine manifestement disproportionnée au regard, d’une part, de la nature des agissements réprimés et, d’autre part, du fait qu’ils ont pu et peuvent encore, alors même qu’ils ont cessé, continuer de procurer des gains illicites à l’entreprise ;
• en prévoyant la prise en compte, le cas échéant, des comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante, le législateur a, comme cela ressort des travaux préparatoires de la loi NRE du 15 mai 2001, entendu prévenir des stratégies consistant à réduire, par des restructurations du capital des sociétés, le chiffre d’affaires des entreprises se livrant à des pratiques anticoncurrentielles afin de minorer le maximum de la sanction encourue dans l’hypothèse où ces pratiques seraient sanctionnées. Et cette disposition tend, en outre, à prendre en compte la taille et les capacités financières de l’entreprise visée dans l’appréciation du montant maximal de la sanction.

Conseil constitutionnel – Décision n°2015-489 QPC du 14 octobre 2015

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat Counsel au sein du département de doctrine juridique.

Denis Redon, avocat associé en droit de la concurrence.