Un distributeur letton avait conclu avec plusieurs centres commerciaux des baux commerciaux, qui pour certains comportaient une clause lui accordant un droit de veto sur la location, par le bailleur, d’espaces commerciaux à des tiers.

Le Conseil de la concurrence letton, dont la décision avait été confirmée en appel, avait considéré que ces droits de veto constituaient des accords verticaux ayant pour objet de restreindre la concurrence, sans qu’il soit nécessaire, pour pouvoir les sanctionner, de démontrer « s’ils rendaient, en pratique, difficile l’accès au marché à des opérateurs particuliers« .

Saisie d’un pourvoi en cassation, la Cour suprême lettone a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de deux questions préjudicielles.

1 – La présence d’une clause selon laquelle le locataire dispose d’un droit de veto sur la location, par le bailleur, d’autres espaces commerciaux à des tiers, rend-elle le contrat anticoncurrentiel par objet au sens de l’article 101 §1 du TFUE ?

Dans cette affaire, la CJUE a jugé que la seule circonstance qu’un bail commercial, portant sur la location d’une grande surface située dans un centre commercial, contienne une clause permettant au preneur de s’opposer à la location par le bailleur, dans ce même centre, d’espaces commerciaux à d’autres locataires, n’implique pas que cet accord ait pour objet de restreindre la concurrence (CJUE, 26 novembre 2015, C-345/14).

Comme elle l’a rappelé, pour déterminer si un accord comporte une restriction de concurrence par objet, il faut constater que celui-ci présente, en lui-même, un tel degré de nocivité pour la concurrence qu’il n’est pas nécessaire d’en rechercher les effets.

L’arrêt s’inscrit ainsi dans le fil de l’arrêt « cartes bancaires » de 2014 (voir notre focus de la Lettre Concurrence/Economie de décembre 2014) et confirme que la CJUE entend interpréter strictement la notion de restriction par objet.

2 – Dans quelles conditions des contrats de bail commercial contenant un tel droit de veto peuvent-ils être considérés comme étant constitutifs d’un accord ayant « pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, au sens de l’article 101 §1 du TFUE ?

Faute d’objet anticoncurrentiel, la clause octroyant le droit de veto n’est condamnable que si elle a un effet anticoncurrentiel.

La Cour présente de manière très didactique la méthode à suivre afin d’examiner les effets anticoncurrentiels d’un accord et rappelle que deux analyses successives sont à mener pour déterminer si un accord produit de tels effets.

En premier lieu, il convient de regarder si le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrit l’accord peut concourir à un effet anticoncurrentiel cumulatif sur le jeu de la concurrence. Cela implique d’examiner d’abord l’ensemble des éléments qui déterminent l’accès au marché de référence afin d’apprécier s’il existe des possibilités réelles et concrètes pour un concurrent de s’implanter, en occupant un espace à l’intérieur ou à l’extérieur des centres commerciaux, dans les zones de chalandise où se situent les centres commerciaux couverts par ces contrats.

Il faut ensuite s’intéresser aux conditions dans lesquelles s’accomplit le jeu de la concurrence sur le marché de référence : nombre et taille des opérateurs, degré de concentration du marché, fidélité des consommateurs aux enseignes existantes et habitudes de consommation.

En second lieu, si le premier volet d’examen a démontré que l’accès au marché est rendu difficile par l’ensemble des contrats similaires, il convient alors de rechercher si ces contrats contribuent, ou sont susceptibles de contribuer, de manière significative à un cloisonnement du marché. La CJUE indique à cet égard que les deux éléments à retenir pour apprécier l’effet de cloisonnement sont la position des parties contractantes sur le marché et la durée des contrats.

Virginie Coursière-Pluntz, avocat counsel en droit de la concurrence et en droit européen tant en conseil qu’en contentieux.

Marine Bonnier, avocat en droit de la concurrence et droit de la distribution.