On se rappelle que le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) contenait plusieurs dispositions visant à assouplir le régime des actions de préférence (Option Finance-10 juillet 2018). Ces avancées positives ont été complétées, lors des discussions à l’Assemblée nationale, par d’autres assouplissements tout aussi pertinents des règles gouvernant ces actions.

Les premiers concernent les SAS qui font appel au financement participatif. Dans un but de protection des investisseurs, le législateur a prévu que, par dérogation au principe de grande liberté prévalant dans ce type de société, certaines des règles gouvernant les sociétés anonymes devraient être respectées lorsqu’une SAS recourt à un tel financement. En particulier, s’agissant des actions émises, il est prescrit que soit respecté le principe de proportionnalité entre le droit de vote attaché aux actions et la quotité de capital qu’elles représentent (C. com., art. L. 227-2-1, 1°).

Un parlementaire s’est heureusement avisé que, si le texte restait inchangé, les SAS sollicitant un financement participatif n’auraient pu bénéficier de l’ouverture, dont le projet PACTE est par ailleurs porteur, admettant la possibilité d’émettre des actions de préférence à droit de vote multiple (sauf s’agissant des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation : C. com., art. L. 228-11, al. 1^er, modifié par le projet PACTE). Cette conséquence aurait été paradoxale dans la mesure où, déjà aujourd’hui, on peut considérer que les SAS, sauf celles qui initient un financement participatif, peuvent émettre des actions de préférence à vote multiple. L’amendement apporté vient donc logiquement étendre à ces SAS un mécanisme qui sera ouvert, lorsque la loi aura été adoptée, à toutes les sociétés par actions.

Les seconds ont trait à la délicate question du rachat des actions de préférence. Lors de la dernière réforme intervenue en la matière en 2014, il avait été admis que les actions de préférence puissent être stipulées rachetables « à l’émission ». Toutefois, le rachat ne pouvait être réalisé à l’initiative du porteur, le texte réservant cette possibilité « à l’initiative exclusive de la société ». Une telle restriction s’est révélée handicapante, notamment pour les intervenants en capital-risque qui ont besoin de pouvoir fixer, au moment même de leur entrée dans le capital d’un émetteur, les conditions de leur future sortie. Là encore, un amendement entend assouplir la règle dans le bon sens. Tout en maintenant, pour la société, la possibilité de choisir le cas échéant un rachat à son initiative exclusive, le projet prévoit également que le rachat pourrait intervenir « à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’action de préférence ».

L’expression est un peu curieuse car exiger une « initiative conjointe » pourrait aboutir, sans autre indication, à neutraliser totalement l’opération. En réalité, il faut se référer à l’exposé des motifs de l’amendement pour en saisir la portée. Il s’agit de remédier à l’impossibilité signalée plus haut dans laquelle se trouvent, en l’état actuel du droit positif, les investisseurs de négocier, lors de leur entrée au capital, les conditions de leur sortie à leur initiative. Dès lors, permettre de mettre en place un rachat « à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’action de préférence » doit se comprendre comme validant la stipulation statutaire définissant les situations ou circonstances, aux termes desquelles le porteur des actions de préférence concernées pourra activer le droit de demander le rachat. L’objectif affiché est d’inciter à l’utilisation des actions de préférence, avec l’espoir notamment de stimuler la création et le financement des start-up.

Le texte, ainsi amendé, est désormais entre les mains des sénateurs.

Arnaud Reygrobellet, of counsel, Doctrine juridique et Professeur à l’Université de Paris Ouest Nanterre

Actions de préférence : d’autres bonnes nouvelles à venir ! – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 26 novembre 2018