Quand le législateur a mis à la charge des entreprises une taxe spéciale sur les AGA (et également sur les stock-options), son fait générateur a été fixé au jour de l’attribution de l’avantage aux bénéficiaires. Cette date devait-elle s’entendre de celle de la mise en place du dispositif au profit du bénéficiaire ou de celle de l’attribution définitive entre ses mains ?

La loi vise logiquement la date d’attribution initiale de l’avantage pour l’entrée en vigueur du texte, afin d’éviter une rétroactivité dommageable, mais est-ce pour autant que cette date, retenue pour le calcul de la taxe, prive l’employeur de toute possibilité de réclamation lorsque des actions initialement attribuées sont finalement non remises ?

Une fois l’attribution autorisée par l’AG, l’organe de direction doit fixer des conditions à l’attribution, celle-ci n’étant définitive qu’au terme d’une période d’acquisition d’une durée minimale de 2 ans. A son terme aucune action gratuite n’est délivrée si les critères objectifs de performances ne sont pas remplis. Il en est de même, dans toutes les catégories de plan, lorsque le bénéficiaire ne fait plus partie des effectifs.

Pour autant l’entreprise a acquitté la taxe spéciale lors de l’attribution initiale de l’avantage. Assise sur la valeur des actions «virtuellement» affectées (ou 25% de cette valeur pour les options) son taux est de 30% depuis le 11 juillet 2012.

La Cour de cassation (arrêt du 7 mai 2014 rendu par 2ème chambre civile) a eu récemment à se prononcer dans une affaire où l’employeur avait demandé le remboursement de la taxe déjà acquittée, et ce pour la fraction correspondant aux actions non attribuées du fait de l’absence de réalisation des critères de résultat.

Cassant la décision de la Cour d’Appel, la haute juridiction confirme sa jurisprudence considérant qu’un engagement conditionnel individualisé constitue un élément salarial soumis à cotisations même si la condition à laquelle il est soumis ne se réalise pas.

Pour autant, dans la mesure où l’aléa de l’attribution résulte lui-même de l’exigence légale portant sur un délai de remise et l’existence de critères aléatoires, on pouvait espérer que ces contraintes – comme la réalité économique – soient prises en compte sur le terrain juridictionnel.
Sans doute cette anomalie préjudiciable aux entreprises mériterait-elle désormais d’être revue par le législateur, si du moins la jurisprudence devait rester en l’état.

Christophe Frionnet, avocat associé, spécialisé en fiscalité directe.

L’actualité fiscale en bref parue dans le magazine Option Finance le 28 juillet 2014