Activité partielle de longue durée : le Gouvernement neutralise les périodes de confinement dans le calcul de la réduction d’activité et du nombre de mois de recours au dispositif

1. Un décret n° 2020-1579 du 14 décembre 2020 modifiant le décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020 relatif au dispositif spécifique d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable neutralise la période de confinement (soit, au minimum, du 1er novembre au 31 décembre 2020, pendant deux mois) pour apprécier :

• • la durée maximale du dispositif de l’activité partielle de longue durée (APLD), qui est ainsi portée de 24 à 26 mois ;

• • la réduction de la durée du travail qui ne peut être supérieure à 40 % de la durée légale sur l’ensemble de la durée d’application du dispositif : ainsi, pendant les deux mois du confinement, les entreprises peuvent arrêter leur activité ou la réduire de plus de 40 % ; à la fin du confinement, l’appréciation de la réduction de 40 % se fera sans prendre en compte la période du confinement.

Comme ces exemples le montrent, c’est une mesure très favorable aux entreprises puisqu’elle allonge la durée du dispositif d’APLD et qu’elle desserre le carcan des 40 % en facilitant des arrêts complets d’activité.

2. La période prise en compte est intéressante. La notice du décret indique que le texte neutralise les périodes de confinement dans le calcul de la réduction d’activité et du nombre de mois de recours au dispositif.

Le texte lui-même vise « la période comprise entre le 1er novembre et une date fixée par arrêté du ministre chargé de l’emploi, et au plus tard le 31 mars 2021« .

Le second confinement a commencé le 1er novembre, en vertu de l’article 4 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020. Il est censé avoir pris fin le 15 décembre 200, date à laquelle il a été remplacé par un couvre-feu de 20 heures à 6 heures du matin en vertu de l’article 2, 2°, du décret n° 2020-1582 du 14 décembre 2020 modifiant les décrets n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 et n° 2020-1310 du 29 octobre 2020.

La rédaction du décret montre que :

• • le Gouvernement estime qu’on n’est pas sorti du confinement, le couvre-feu n’étant qu’une autre forme de confinement, nocturne au lieu de diurne ;

• • le Gouvernement estime pouvoir prolonger les mesures de confinement jusqu’au 31 mars 2021, soit au-delà de la fin de l’état d’urgence sanitaire fixée au 16 février 2021, ce qui est parfaitement exact puisque l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire permet au Premier ministre « de réglementer ou (…) interdire la circulation des personnes et des véhicules ».

3. Le problème posé par ce décret est celui de l’application de cette règle aux accords d’APLD et aux documents unilatéraux déjà conclus.

En effet, l’accord et le document unilatéral portent, en vertu des textes :

• • sur la durée de l’application du dispositif spécifique d’activité partielle ;
  • sur la réduction maximale de l’horaire de travail en-deçà de la durée légale.

Ce sont donc des éléments contractuels.

Or, si l’on veut que la mesure soit efficace, il faut qu’elle puisse s’appliquer aux accords déjà conclus et aux documents unilatéraux déjà homologués.

En principe, un décret ne peut pas porter atteinte à des contrats conclus avant son entrée en vigueur. La jurisprudence est abondante et constante (CE, 29 janvier 1971, Emery, Barbier et Union des propriétaires de la Sarthe, n° 73932 ; CE, 3 mai 1972, Syndicat des propriétaires fonciers de Nouvelle Calédonie, n° 82961 ; CE, 11 mai 1979, Roy et autres, n° 06057).

Pourtant, dans un cas au moins, le Conseil d’Etat a admis que des circonstances exceptionnelles du type de celles que nous connaissons aujourd’hui pouvaient justifier une application d’un acte règlementaire aux contrats en cours.

Il s’agissait d’un arrêté du gouverneur de la Réunion en date du 3 janvier 1940 prohibant l’exportation du sucre Réunionnais sur Madagascar. Le Conseil d’Etat relève « qu’il résulte de l’ensemble des dispositions de cet arrêté que le but visé impliquait que ses prescriptions étaient applicables immédiatement ; qu’en faisant produire cet effet aux dispositions de son arrêté, le gouverneur de la Réunion, par sa décision du 10 janvier 1940, s’est borné à assurer l’exécution de son arrêté du 3 janvier et n’a pas excédé les pouvoirs qui lui étaient conférés par le règlement d’administration publique du 2 mai 1939 pris pour l’application de la loi du 11 juillet 1938 aux territoires coloniaux » (CE, 28 février 1947, Cie réunionnaise, O. Ratineau et fils, n° 7281).

On est très près de la théorie des circonstances exceptionnelles, qui permet d’élargir les pouvoirs de l’Administration et dont il est admis qu’elle est applicable, en l’absence d’autres moyens, à la crise du coronavirus.

Dans ce cadre juridique, le décret distingue deux cas :

• • pour les accords collectifs et documents unilatéraux validés ou homologués avant l’entrée en vigueur du décret n° 2020-1579 du 14 décembre 2020, ils doivent faire l’objet d’un avenant ou d’une modification, eux-mêmes soumis à validation et homologation, pour bénéficier de la mesure ;

• • « pour les employeurs dont l’activité principale implique l’accueil du public et est interrompue, partiellement ou totalement, du fait de la propagation de l’épidémie de Covid-19 » – il s’agit des établissements recevant du public ayant fait l’objet d’une fermeture administrative – le décret s’applique directement, sans qu’il soit besoin d’un avenant.