C’est le 20 décembre 2015 qu’entrera en vigueur le décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public (ci-après, le « Décret »).

Si ce texte reprend en grande partie, avec une plus grande cohérence toutefois, les dispositions du décret présidentiel n°10-236 du 7 octobre 2010 qu’il abroge, il est néanmoins présenté comme portant nouvelle réglementation des marchés publics, laquelle s’étend désormais, comme l’indique son intitulé, aux délégations de service public, ce qui constitue en soi une nouveauté.

Sans réformer fondamentalement la réglementation des marchés publics, le Décret a introduit un certain nombre de règles importantes tout en en consolidant d’autres, l’ensemble devant encore être précisé prochainement par plusieurs arrêtés.

Champ d’application du Décret

Le Décret reconduit avec un peu plus de concision, mais pas forcément une plus grande clarté, les exclusions organiques de l’ancienne réglementation. En effet, l’introduction de la notion d’établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales (art. 6) semble avoir suscité quelques doutes dans les sphères managériales des Entreprises Publiques Economiques (EPE), d’autant que les interrogations soulevées sous l’ancienne réglementation à propos des procédures applicables aux opérations financées totalement ou partiellement, sur concours définitif ou temporaire du budget de l’Etat, demeurent entières.

En guise de tentative de réponse, nous considérons que :

• la notion introduite au dernier tiret de l’article 6 a pour dessein de regrouper sous une catégorie générique, sans les lister, tous les établissements énumérés au dernier tiret du premier paragraphe de l’article 2 de l’ancien décret n°10-236, afin de ne pas figer les établissements assujettis sous des appellations voire des statuts susceptibles d’évoluer dans un proche avenir ;
• les EPE n’ont jamais été considérées par les textes législatifs et réglementaires les régissant comme des établissements publics, mais comme des sociétés commerciales à part entière et ce, nonobstant la proportion majoritaire détenue par l’Etat dans leurs structures capitalistiques ;
• les EPE sont expressément exclues du champ d’application du Décret par son article 9 qui, à l’instar de l’ancien texte, charge lesdites entreprises de fonder leurs procédures internes de passation des marchés sur les principes cardinaux de liberté d’accès à la commande, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;
• même si le Décret ne reprend pas la disposition soumettant les EPE aux contrôles des commissaires aux comptes, de la Cour des comptes et de l’Inspection générale des finances, ces contrôles restent applicables au titre des attributions dévolues légalement à chacun des corps et institutions concernés. C’est d’ailleurs à travers l’optique de ces contrôles que doivent en principe être appréhendées les opérations réalisées sur concours budgétaires de l’Etat.

Outre ces exclusions organiques, échappent désormais à la réglementation des marchés publics les contrats passés a priori par les «services contractants» (tels que définis à l’article 6 du Décret) qui figurent sur une liste établie à l’article 7. Il s’agit des contrats :

• passés par les institutions et les administrations publiques, et les établissements publics à caractère administratif entre eux ;
• passés avec les établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, lorsqu’ils exercent une activité qui n’est pas soumise à la concurrence ;
• de maîtrise d’ouvrage déléguée¹ ;
• d’acquisition ou de location de terrains ou de biens immobiliers ;
• passés avec la Banque d’Algérie² ;
• passés en vertu des procédures des organisations et des institutions internationales ou en vertu d’accords internationaux, lorsque cela est requis ;
• relatifs aux prestations de service de conciliation et d’arbitrage ;
• passés avec des avocats pour des prestations d’assistance et de représentation³ ;
• passés avec une centrale d’achat soumise aux dispositions du présent titre, agissant pour le compte de services contractants.

¹ Précisons que l’article 10 du Décret dispose que : «les marchés publics passés par un maître d’ouvrage délégué au nom et pour le compte d’un maître d’ouvrage, en application d’une convention de maîtrise d’ouvrage déléguée, sont soumis aux dispositions du présent titre».
² Aucune précision n’est donnée dans le texte sur le type de contrats à passer avec la Banque d’Algérie.
³ Il y a là un problème de cohérence avec les dispositions de l’article 24 du Décret qui semble intégrer les prestations juridiques dans le circuit de passation des marchés, même si le recours aux «procédures adaptées» y est expressément prévu.

Samir Sayah, Directeur de CMS Bureau Francis Lefebvre Algérie, spécialisé dans l’assistance juridique et fiscale aux investisseurs étrangers souhaitant concrétiser leurs projets algériens

Amine Bensiam, avocat, spécialisé en droit des investissements et de droit des marchés publics.