Le non-résident bénéficiaire de paiements, effectués par un débiteur établi en France, et qui sont soumis à retenue à la source (RAS) en application de l’article 182 B du CGI a également qualité pour contester cette retenue comme vient de le confirmer le Conseil d’Etat (CE, 15 novembre 2021, n° 453022).

La société de gestion du Port Vauban, qui assure l’exploitation et la gestion du port de plaisance Vauban, a été considérée par l’administration comme redevable de la RAS sur les sommes versées à des sociétés étrangères, dont la société Palomata, de droit luxembourgeois, en contrepartie de la sous-location de leur poste à quai. La Société Palomata a alors demandé, sur le fondement du principe de liberté de prestation de service, la décharge partielle de la RAS car celle-ci avait été appliquée sur un montant brut et non net des frais professionnels directement liés aux revenus versés. Les juges du fonds ont fait droit à la demande de la société Palomata.

Saisi pour irrecevabilité de la requête, le Conseil d’Etat reconnait le droit de contester la RAS tant au bénéficiaire des revenus, la société Palomata, qu’à la personne responsable du paiement, la société de gestion. Il importe peu que la retenue n’ait pas été spontanément payée lors du versement des revenus au bénéficiaire dans la mesure où :

• La retenue est établie sur une assiette augmentée du montant de la retenue non pratiquée spontanément ;
• elle est imputable sur l’IR ou sur l’IS éventuellement dû en France par le bénéficiaire des revenus ; et
• le responsable du paiement est fondé à en demander la restitution au bénéficiaire des revenus.

Dès lors, il est recommandé de désigner systématiquement dans les contrats, la partie ayant la charge économique de la RAS et de prévoir une procédure d’information et de collaboration entre les co-contractants en cas de contestation par l’administration (soit du principe d’imposition, soit de l’assiette imposable).

Observons toutefois que dans le cadre de la nouvelle procédure de réclamation mise en place par la loi de finances pour 2022 (CGI, art. 235 quinquies) dans l’hypothèse où les charges n’auraient pas (ou insuffisamment) été prises en compte dans l’assiette de la retenue à la source, seul le bénéficiaire peut former la demande. Cette procédure concerne les retenues à la source dont le fait générateur intervient à compter du 1^er janvier 2022.

Article paru dans Option Finance le 17/01/2022

Michel Collet, avocat associé en droit fiscal