Motivation et fidélisation des salariés peuvent passer par l’attribution d’actions gratuites mais au plan social, ce dispositif a perdu son attractivité initiale.
Motivation et fidélisation des salariés peuvent passer par l’attribution d’actions gratuites (AGA). Au plan social, ce dispositif a perdu son attractivité initiale depuis qu’il supporte deux contributions, dont une, la contribution patronale, présente la particularité d’être due même si aucune action n’est finalement attribuée en raison de la non-réalisation de conditions prévues par le plan d’AGA.

La contribution patronale sur les AGA

La loi du 19 décembre 2007 a instauré deux contributions sur les AGA. L’une est à la charge des employeurs, l’autre à la charge des bénéficiaires (salariés et/ou mandataires sociaux assimilés à des salariés).

Les règles applicables à la contribution patronale figurent à l’article L.137-13 du Code de la sécurité sociale.

Elle est due sur les actions gratuites attribuées dans les conditions prévues aux articles L.225-197-1 à 5 du Code de commerce.

Brièvement résumées, ces conditions sont notamment les suivantes :

• l’Assemblée générale doit autoriser le conseil d’administration ou le directoire à procéder à une attribution gratuite d’actions. Il revient ensuite à ces organes de déterminer l’identité des bénéficiaires des AGA, et de fixer les conditions et, le cas échéant, les critères d’attribution des actions ;
• l’attribution des actions aux bénéficiaires n’est définitive qu’au terme d’une période d’acquisition d’une durée minimale de deux ans, pendant laquelle les droits résultant de l’attribution gratuite d’actions sont incessibles.

Lorsque le plan a soumis l’attribution définitive des actions à des conditions (par exemple, conditions de performance), les actions gratuites n’entrent dans le patrimoine des bénéficiaires que si ces conditions sont remplies au terme de la période d’acquisition.

L’assiette de la contribution patronale correspond soit à la juste valeur des actions telle qu’elle est estimée pour l’établissement des comptes consolidés, soit à la valeur des actions à la date de la décision d’attribution par le conseil d’administration ou le directoire.

Son taux a triplé depuis sa création : initialement fixé à 10%, il a été porté à 30% pour les actions gratuites attribuées à compter du 11 juillet 2012.

Enfin, la contribution patronale doit être versée dans le mois qui suit la décision par laquelle le conseil d’administration ou le directoire détermine l’identité des bénéficiaires et fixe les conditions et critères d’attribution des actions, c’est-à-dire en tout début de période d’acquisition.

Plans d’AGA soumis à conditions : difficulté soulevée par la date d’exigibilité de la contribution patronale

L’obligation faite à l’employeur d’acquitter la contribution patronale dès le premier mois de la période d’acquisition soulève une difficulté majeure dans l’hypothèse où les actions ne sont pas définitivement attribuées aux bénéficiaires à l’issue de la période d’acquisition, en raison de la non-réalisation des conditions posées par le plan d’AGA : l’employeur a versé une contribution patronale sur des actions dont les salariés et/ou mandataires sociaux ne bénéficieront jamais.

Avec l’augmentation du taux de la contribution patronale à 30% en 2012, ce point est devenu un frein important à la mise en place, en France, de plans d’AGA soumis à conditions.

L’impossibilité de demander le remboursement de la contribution patronale si les actions gratuites ne sont pas attribuées

Certains employeurs ont récemment tenté, sans succès, de demander à l’URSSAF (chargée du recouvrement de la contribution) le remboursement du montant de contribution patronale indûment versé lorsqu’en fin de période d’acquisition, les actions gratuites sur lesquelles l’assiette de la contribution a été évaluée ne sont finalement pas attribuées.

Au soutien de leur demande, ils ont fait valoir le fait que la date d’exigibilité de la contribution patronale, qui correspond à la décision d’attribution des actions, ne devait pas être confondue avec le fait générateur de la contribution qui est l’attribution effective des actions gratuites, et non la simple décision de les attribuer, non suivie d’effets. Selon eux, faute d’attribution définitive, la contribution était privée de fait générateur et devait donc être remboursée.

La Cour de cassation a rejeté cet argumentaire : dans un arrêt rendu le 7 mai 2014 publié au bulletin, elle a jugé que le fait générateur de la contribution était constitué par la décision d’attribution des AGA, même assortie de conditions. Elle a donc confirmé la position de l’URSSAF qui avait refusé tout remboursement de la contribution patronale.

Cette décision n’est pas surprenante et confirme des positions plus anciennes.

En effet, si en droit de la sécurité sociale, le fait générateur des cotisations sociales est en principe le versement des sommes aux salariés, la notion de « versement » est interprétée de manière large par la jurisprudence.

La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt rendu le 23 juin 1994, que devaient être assujetties à cotisations des primes versées par l’employeur à un assureur pour financer des prestations complémentaires de retraite que les salariés de l’entreprise, sous réserve de remplir certaines conditions, percevaient après avoir fait liquider leur retraite.

Ainsi, la jurisprudence considère classiquement qu’un engagement conditionnel constitue un élément salarial soumis à cotisations dès lors qu’il a été individualisé, et peu important que la condition à laquelle il est soumis se réalise ou non.

C’est cette doctrine classique que la Cour de cassation vient de confirmer dans son arrêt du 7 mai 2014.

Solutions envisageables

D’autres arguments pourraient être avancés au soutien de demandes de remboursement de la contribution patronale : la rupture d’égalité devant les charges publiques telle qu’interprétée par la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) sur le fondement de l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, ou le droit de propriété, notion retenue à quelques reprises par la CEDH pour condamner des Etats à restituer à des contribuables des impôts indûment versés sur le fondement de l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Ces arguments ne pourraient toutefois être soulevés utilement que devant la CEDH, ce qui suppose l’épuisement des voies de recours internes.

Au-delà de la stratégie judiciaire et au plan concret, il est indéniable que l’attractivité des plans d’AGA soumis à conditions de performance est aujourd’hui largement remise en cause.

Les praticiens réfléchissent néanmoins à la mise en œuvre de mécanismes de substitution, qui permettraient de préserver le critère des conditions de performance tout en évitant le paiement d’une contribution patronale sur une assiette fictive.

Sandra Petit, avocat, spécialisée en matière de conseil et de contentieux pour des entreprises françaises et étrangères.

Cécile Derouin, avocat en droit social.

Article paru dans Les Echos Business le 2 juillet 2014