L’application de l’exonération, totale ou partielle, des plus-values de cession des petites entreprises (article 238 quindecies du CGI) est subordonnée au transfert d’éléments constitutifs d’une branche complète d’activité.

Pour l’administration, doivent être réunis «l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une entreprise qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens», en ce compris le personnel affecté à cette activité (BOI-BIC-40-20-50). En cas de non transfert de certains salariés, l’administration tend à contester la qualification de branche complète d’activité.

Le Conseil d’Etat retient quant à lui une approche pragmatique (avis du 13 juillet 2012 SAS Ondupack et décision du 23 octobre 2013 SARL MICHAEL). La règle sociale prévoit un transfert de plein droit des contrats en cours (article L 1224-1 du Code du travail), de sorte qu’en principe la transmission d’une branche complète d’activité implique le transfert effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l’activité et à la spécificité des emplois requis, à la poursuite d’une exploitation autonome de cette activité. Mais le Conseil d’Etat ajoute qu’en cas d’opposition de certains de salariés les juges du fond doivent «apprécier, dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments essentiels de cette activité puisse néanmoins être regardé comme complet».

Faisant application de ces principes, la Cour Administrative d’Appel de Douai confirme dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce de vente de vêtements (décision du 18 septembre 2014 la SARL MICHAEL) que le licenciement des deux salariés de l’entreprise, qui refusaient d’être transférés, ne fait pas obstacle à l’application de l’exonération fiscale dès lors que la cession portait sur les éléments essentiels à la poursuite de l’exploitation (contrat de franchise, locaux et aménagements). La Cour a constaté que le repreneur a pu poursuivre l’exploitation du fonds malgré l’opposition des deux salariés.

Les principes ainsi fixés pour l’application d’un régime réservé aux petites entreprises intéresseront également – voire surtout – les entreprises participant à des opérations d’apports partiels d’actif et de scissions pour l’application du régime de faveur des fusions (article 210 B du CGI).

Pierre Carcelero, avocat en matière de fiscalité directe.

L’actualité fiscale en bref parue dans le magazine Option Finance le 13 octobre 2014