La loi accorde aux entreprises l’exonération des plus-values constatées à l’occasion de la cession d’une branche complète d’activité, hormis celles afférentes aux biens immobiliers, à la condition que la valeur des biens en cause, telle que retenue pour le calcul des droits d’enregistrement, n’excède pas 300 000 € (CGI art. 238 quindecies).

Une branche complète d’activité se définit, selon l’administration, comme « l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une entreprise ou d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens ». L’administration précise que le transfert des éléments d’actif et de passif de la branche doit s’accompagner de celui du personnel affecté à l’activité apportée (BOI-BIC-PVMV-40-20-50 n°100 et 110). Que se passe-t-il si certains membres du personnel refusent de poursuivre leur activité au service du nouvel employeur ?

Saisi pour avis de cette question par le TA de Montpellier, le Conseil d’Etat a précisé (avis CE du 13 juillet 2012 n°358931) que la transmission d’une branche complète d’activité doit s’accompagner du transfert effectif du personnel nécessaire à la poursuite d’une exploitation autonome de l’activité. Mais il a introduit l’importante dérogation suivante : dans le cas où certains membres du personnel nécessaire à la poursuite de cette exploitation refusent d’être transférés, il convient d’apprécier, dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments essentiels de cette activité puisse néanmoins être regardé comme complet.

Au vu de cet avis, le TA de Montpellier (jugement du 8 novembre 2012 n°1004452 SAS Ondupack) a refusé la qualification de branche complète d’activité dans le cas de la cession d’un fonds de commerce de négoce de produits œnologiques car, si la secrétaire et le magasinier avaient accepté le transfert, tel n’était pas le cas des deux agents technico-commerciaux de la société. Le Tribunal constate que la société cessionnaire n’a pu poursuivre l’activité cédée que grâce à ses moyens humains propres, en modifiant le secteur d’intervention de son agent commercial et juge que, « eu égard à la nature de l’activité cédée et à la spécificité de leur emploi, seuls les deux agents technico-commerciaux étaient nécessaires à la poursuite d’une exploitation autonome de l’activité ».

Cette décision paraît sévère, puisque le tribunal reconnaît qu’il avait suffi à la société cessionnaire de reconvertir l’activité de son agent commercial pour exploiter le fonds de commerce acquis, preuve que, quelque compétents qu’ils aient été, les technico-commerciaux en cause pouvaient facilement être remplacés.

Cette jurisprudence intéresse les entreprises pour l’application de l’article 210 B du CGI qui accorde le bénéfice du régime de faveur des fusions aux apports partiels d’actif et aux scissions portant sur une branche complète d’activité.

Florent Ruault, avocat traite des impôts directs au sein du département de doctrine fiscale. En étroite relation avec les avocats du Cabinet intervenant dans ce domaine, il suit et analyse les évolutions du droit fiscal pour formuler des conseils pratiques. Il dirige la veille, participe à l’élaboration des communiqués clients et publie des chroniques dans la presse.

L’actualité fiscale en bref parue dans la revue Option Finance du 30 septembre 2013