Commençons par rappeler que les prêts participatifs « sont, au regard de l’appréciation de la situation financière des entreprises qui en bénéficient, assimilés à des fonds propres » (article L. 313-14 du Code monétaire et financier).

Ces prêts peuvent être consentis par l’Etat, les établissements de crédit et, sous réserve de ne pas enfreindre le monopole bancaire, les sociétés commerciales ainsi que certains établissements publics et certaines associations sans but lucratif (article L. 313-13).

Techniquement, pour qu’un prêt mérite cette qualification, il faut que, en cas de liquidation amiable ou judiciaire de l’entreprise débitrice, les sommes constitutives du prêt ne soient remboursables qu’après désintéressement complet de tous les autres créanciers privilégiés ou chirographaires. Il peut aussi être stipulé que l’intérêt rémunérant le prêt sera majoré par le jeu d’une clause de participation aux bénéfices de l’emprunteur.

Deux éléments d’actualité concernent directement cette formule originale de financement, à mi-chemin entre le prêt à long terme et la prise de participation dans le capital.

D’abord, le législateur a entendu élargir le champ d’application de ce type de prêt en admettant que puissent en bénéficier aussi les « entreprises agricoles ». Celles-ci étaient curieusement exclues du dispositif, qui avait été progressivement étendu aux entreprises artisanales, industrielles ou commerciales, qu’elles soient constituées sous forme de personne morale ou sous forme individuelle.

L’omission a été comblée par la loi du 26 juillet 2013 de « séparation et de régulation des activités bancaires ». Le texte a ajusté en conséquence le libellé de l’article L. 313-13 du Code monétaire et financier.

Ensuite, la Cour de cassation a rendu un arrêt passé relativement inaperçu, qui donne pourtant d’intéressantes précisions sur la nature exacte d’un prêt participatif (décision du 18 juin 2013).

En l’espèce, une banque avait consenti, en 1998, deux prêts intitulés « convention de prêt participatif » à deux de ses anciens salariés, chacun d’eux s’étant, respectivement, rendu caution des engagements de l’autre. Il s’agissait de savoir s’il y avait bien eu prêt participatif. Ce que prétendaient les emprunteurs, car le prêt avait été délivré à une époque où la législation interdisait de consentir de tels prêts à des personnes physiques. Ils prétendaient alors que la banque avait enfreint une règle impérative, de sorte qu’ils n’auraient été tenus ni en qualité de débiteurs principaux, ni en celle de cautions.

Tant les juges du fond que la Cour de cassation écartent leur argumentation. En effet, il incombe au juge de rechercher la commune intention des parties sans s’arrêter au sens littéral des termes employés. Or, si le crédit possédait certaines des caractéristiques qu’on retrouve habituellement dans les prêts participatifs – prêt à long terme (15 ans), consenti à un taux fixe particulièrement bas (1%) -, il manquait l’élément décisif pour en faire un prêt participatif : la clause de subordination de la créance de remboursement.

La Cour de cassation suggère qu’il n’était pas nécessaire qu’une clause expresse en ce sens figure dans le contrat et que la qualification aurait pu se déduire de l’intention de la banque de soumettre l’emprunt au régime des prêts participatifs, par exemple, peut-on penser, en déclarant sa créance dans la procédure d’insolvabilité tout en acceptant de n’être remboursée qu’après les créanciers chirographaires. Mais cette intention n’était pas établie en l’espèce.

Un autre enjeu attaché à la qualification de prêt participatif, non présent dans cette affaire, peut être relatif à l’efficacité d’un cautionnement. La Cour de cassation a jugé qu’un cautionnement général (dit omnibus) est paralysé en présence d’un prêt participatif. En revanche, ce cautionnement sera efficace s’il a été consenti spécialement en garantie du prêt participatif litigieux. A cela s’ajoute que la possibilité de stipuler une clause de participation aux résultats de l’emprunteur n’est plus bridée aujourd’hui par la prohibition de l’usure, laquelle n’est pas applicable aux prêts accordés pour des besoins professionnels.

En somme, même pour les banques, la formule du prêt participatif mériterait d’être à nouveau explorée.

Arnaud Reygrobellet, of Counsel, Doctrine juridique

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 21 octobre 2013