Peut-on valablement insérer dans un contrat de prêt immobilier purement interne une clause d’indexation fondée sur une monnaie étrangère ?

Un prêt consenti en 2008 par une banque française à un couple d’emprunteurs français en vue du financement de l’acquisition d’un bien immobilier situé en France avait été libellé en francs suisses. Il était remboursable en euros et le contrat prévoyait la révision du taux d’intérêt en fonction des variations du taux de change.

A la suite d’une évolution défavorable de ce taux, les emprunteurs avaient décidé d’agir en nullité de la clause d’indexation en invoquant son irrégularité mais aussi en responsabilité contre la banque pour manquement à son obligation d’information et de mise en garde sur un risque de renchérissement du coût du crédit lié à l’application de la clause d’indexation.

Concernant le premier grief, après avoir énoncé qu’en application de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, la validité d’une clause d’indexation fondée sur une monnaie étrangère est subordonnée à l’existence d’une relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties, la Cour d’appel avait estimé que la relation directe du taux de change, dont dépendait la révision du taux d’intérêt stipulé, avec la qualité de banquier du prêteur était suffisamment caractérisée. La Cour de cassation l’approuve pour en avoir déduit que la clause litigieuse, fût-elle afférente à une opération purement interne, était licite (Civ. 1re 29 mars 2017).

Elle approuve également la Cour d’appel d’avoir exclu l’existence d’un quelconque manquement de la banque après avoir relevé qu’au moment de la conclusion du contrat de prêt :

• d’une part, les emprunteurs devaient être considérés comme avertis, aptes à comprendre les informations qui leur étaient fournies et capables d’apprécier la nature et la portée de leurs engagements et de mesurer les risques encourus, compte tenu de leurs activités professionnelles (Monsieur X était directeur adjoint des opérations d’une chambre de compensation alors que son épouse, si elle était sans emploi, avait par le passé exercé les fonctions de responsable du personnel et de comptable) et de leur expérience en matière de crédit immobilier (ils remboursaient déjà un emprunt) ;
• d’autre part, la banque avait satisfait à son obligation d’information, l’offre de prêt ayant indiqué que la variation du taux de change, rappelée à plusieurs reprises, pouvait avoir une incidence sur la durée du remboursement ainsi que sur le montant des échéances et, par conséquent, sur la charge totale de remboursement du prêt.

La qualité d’emprunteurs avertis des intéressés et le respect de l’obligation d’information excluaient donc une quelconque obligation de mise en garde à la charge de la banque. Aucun vice du consentement ne pouvait ainsi être allégué.

Mais croire pour autant que la cassation était évitée, c’était oublier le spectre du déséquilibre significatif !

La Cour de cassation censure en effet l’arrêt d’appel au visa de l’article L. 212-1 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Cette dernière impose au juge national « d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit ou de fait nécessaires à cet effet » et « lorsqu’il considère une clause comme abusive de ne pas l’appliquer sauf si le consommateur s’y oppose » (CJUE arrêt du 4 juin 2009).

Or, il résultait des éléments du débat que les mensualités étaient susceptibles d’augmenter sans plafond dans les cinq dernières années. La Cour d’appel aurait donc dû rechercher d’office, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur les emprunteurs et si, en conséquence, la clause d’indexation n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment des emprunteurs. Auquel cas la clause serait réputée non écrite (art. L. 241-1 C. cons.).

Ainsi, selon la Cour de cassation, la clause d’indexation fondée sur une monnaie étrangère est valable au regard du Code monétaire et financier, même lorsqu’elle est afférente à une opération purement interne. En revanche sa licéité peut être remise en cause sur le terrain du déséquilibre significatif chaque fois que le risque de change pèse sur le seul emprunteur. Et si d’aventure l’emprunteur non-professionnel l’oublie, le juge y veille !

Signalons que les règles ont évolué avec l’ordonnance du 25 mars 2016 qui encadre expressément les prêts immobiliers libellés en devises étrangères (art. L. 313-64 et R. 313-30 s. C. cons). La solution dégagée par la Cour de cassation n’en conserve pas moins toute sa portée pour les prêts consentis avant l’entrée en vigueur de ce texte s’agissant de leur licéité et pour les clauses d’indexation concernées s’agissant de leur caractère potentiellement abusif.

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat Counsel au sein du département de doctrine juridique, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris

Conditions de validité d’une clause d’indexation fondée sur une monnaie étrangère – Analyse juridique paru dans le magazine Option Finance le 9 mai 2017