Le Conseil d’Etat reconnaît depuis longtemps le droit des entreprises de choisir les moyens de financement de leurs filiales. L’administration fiscale s’est cependant toujours intéressée de très près au niveau d’endettement des entreprises exploitées en France, et notamment des succursales de banques étrangères, l’idée étant de limiter la perte de recettes fiscales liée au choix d’un financement par l’emprunt d’une activité.

Des règles spécifiques de lutte contre la sous-capitalisation ont été insérées dans le CGI. Par le biais des fictions chères au droit fiscal, ces règles ont été étendues aux établissements stables français de sociétés étrangères, extension qui ne va pas sans poser un certain nombre de questions, par exemple, sur la notion de capital social appliquée à un établissement stable. Les règles posées par l’article 212 du CGI ne sont cependant pas les seules qui, selon l’administration, permettent de critiquer le niveau d’endettement d’un établissement stable. En effet, il est précisé que « outre les dispositions de l’article 212 du CGI, il est rappelé que la répartition de l’endettement entre le siège étranger et l’établissement français d’une même entreprise doit en tout état de cause rester conforme au principe de territorialité, tel que posé par le I de l’article 209 du CGI et l’article « bénéfices des entreprises » des conventions fiscales (article 7 du modèle de l’OCDE) et ses commentaires relatifs à la détermination des bénéfices imputables aux établissements stables(1)».

La question de la sous-capitalisation des établissements stables français de sociétés étrangères se pose avec une particulière acuité dans le secteur bancaire dans la mesure où d’une part, les succursales de banques agrées dans l’Union européenne ne sont pas soumises aux obligations en matière de fonds propres dans leur Etat d’implantation, et d’autre part, l’activité bancaire est par essence une activité où l’endettement joue un rôle de premier plan. Pour autant, les succursales françaises de banques établies dans l’Union européenne sont expressément placées hors du champ d’application des règles de lutte contre la sous-capitalisation(2). Cet état du droit n’a pourtant pas découragé l’administration qui tente depuis plusieurs années de remettre en cause le niveau d’endettement des succursales françaises de banques étrangères. Déjà déboutée par les juridictions du fond, elle vient de subir un clair désaveu de la part du Conseil d’Etat dans une série d’arrêts rendus le 11 avril 2014(3).

Dans les affaires soumises au Conseil d’Etat, des établissements bancaires ayant leur siège dans l’Union européenne avaient ouvert des succursales en France. A l’issue de vérifications de comptabilité, l’administration fiscale a considéré qu’eu égard à la nature et à l’importance de l’activité déployée en France, les succursales avaient été insuffisamment dotées en capital par leur siège ce qui avait contraint ces succursales à recourir à l’emprunt de façon excessive auprès du siège, de sociétés liées, et de tiers. L’administration a déterminé l’insuffisance de dotation en fonds propres par référence aux ratios de solvabilité prévus par la réglementation bancaire française, les normes internationales, et les règles en vigueur dans l’Etat du siège puis a remis en cause la déduction de la fraction des intérêts se rattachant à ce manque de capitaux propres. S’agissant du fondement légal du redressement, l’administration après avoir invoqué un transfert de bénéfices, a adopté l’approche mise en avant dans sa doctrine et fondée sur le principe de territorialité. C’est cette méthode qui vient d’être censurée par le Conseil d’Etat.

1. La limitation du recours à l’article 209 I du CGI au cas d’un acte anormal de gestion

Le Conseil d’Etat a commencé par recentrer l’utilisation qui pouvait être faite de l’article 209 I du CGI par l’administration au cas particulier de la succursale française d’une banque étrangère. Cet article peut en effet être pertinent s’agissant de la remise en cause de la déduction d’intérêts versés par une succursale au siège, à des sociétés liées ou à des tiers, mais uniquement en cas d’acte anormal de gestion, le Conseil d’Etat précisant, « pour des motifs tirés, le cas échéant, de la non-conformité de l’objet des prêts à l’activité en France de la succursale ou du caractère excessif de la rémunération de ces prêts ».

En revanche, cet article n’autorise « pas l’administration fiscale à apprécier le caractère normal du choix opéré par le siège d’une société de financer l’activité de sa succursale en la laissant recourir à l’emprunt, plutôt qu’en lui apportant des fonds propres, ainsi qu’à en tirer, le cas échéant, de quelconques conséquences fiscales ».

On pourrait également se demander si la théorie du risque excessif pourrait permettre de remettre en cause une déduction d’intérêts, sur le fondement d’un taux d’endettement trop fort, faisant courir un risque excessif à la succursale. Cette démonstration semble difficile ; d’une part, la jurisprudence n’admet cette théorie que dans des cas extrêmement limités(4), d’autre part, il nous semble difficile ici de faire abstraction de la personnalité morale de la société étrangère. La fiction fiscale ne doit en effet pas faire oublier que la succursale n’est pas un être autonome, et que le siège est bel et bien soumis au contrôle d’un régulateur qui se livre à une appréciation globale des activités de la banque, et donc du niveau d’endettement.

2. Le rejet du recours à l’article bénéfice des entreprises des conventions

Le Conseil d’Etat se livre ensuite à une analyse des paragraphes de l’article « bénéfices des entreprises » des conventions en cause visant à limiter la portée de l’article 209-I du CGI et juge qu’ils ne permettent pas à l’administration de remettre en cause le niveau d’endettement des succursales.

En effet, pour le Conseil d’Etat, les stipulations du paragraphe 1 ont pour objet et pour effet de restreindre le droit que les autorités françaises tirent de l’article 209-I du CGI d’imposer les bénéfices résultant de l’exploitation en France de la succursale d’une société étrangère, en limitant ce droit à l’imposition des seuls bénéfices imputables à cette succursale. Les stipulations du paragraphe 3 ont pour leur part pour objet et pour effet d’imposer à l’administration que soit admise la déduction de l’ensemble des dépenses exposées, en France ou à l’étranger, aux fins poursuivies par la succursale, pour déterminer lesdits bénéfices.

L’administration fiscale avait également tenté de fonder son approche sur le paragraphe 2 en invoquant l’approche de l’entreprise distincte et indépendante prônée par l’OCDE depuis ses travaux sur l’allocation des profits aux établissements stables. L’argument est rejeté, les commentaires étant postérieurs aux conventions en cause. Le Conseil d’Etat juge que dans leur rédaction applicable aux faits de l’espèce, ces stipulations doivent s’entendre comme autorisant l’Etat de la succursale à imputer à cette dernière les bénéfices que l’intéressée aurait réalisés si, au lieu de traiter avec le reste de l’entreprise, elle avait traité avec des entreprises distinctes aux conditions et aux prix du marché ordinaire ; en revanche, ces stipulations n’ont pas pour objet de permettre à l’administration fiscale d’imputer à la succursale les bénéfices qui seraient résultés de l’apport à l’intéressée de fonds propres d’un montant différent de celui qui, inscrit dans les écritures comptables, retrace fidèlement les prélèvements et apports réalisés entre les différentes entités de l’entreprise. Et de façon encore plus claire, le Conseil d’Etat conclut que l’administration fiscale ne saurait substituer à ce dernier montant les fonds propres dont la succursale aurait dû être dotée, en vertu de la réglementation applicable ou au regard, notamment, de l’encours des risques auxquelles elle est exposée, si elle avait joui de la personnalité morale.

On peut alors se demander si la solution aurait été différente en présence d’une convention postérieure aux commentaires traitant expressément de l’allocation des profits aux établissements stables. S’agissant de la détermination du capital à allouer aux succursales de banque, l’OCDE a en effet proposé de retenir les ratios prudentiels. Pour autant, quand bien même on considérerait que la solution retenue par le Conseil d’Etat serait excessivement généreuse en ce qu’elle conduirait à une déduction illimitée des intérêts par les succursales bancaires, la fiction de l’autonomie conduirait à une situation paradoxale. En effet, l’attribution d’un capital réglementaire mettrait sans doute en évidence une situation de sous-capitalisation, et aboutirait à une réintégration d’intérêts, alors même d’une part, que les succursales françaises de banques européennes sont exclues des règles de lutte contre la sous-capitalisation et que d’autre part, le Conseil d’Etat reconnaît la liberté des sociétés mères de financer leur filiale par l’emprunt, plutôt que par un apport en capital. Encore plus fondamentalement, on peut légitimement se demander s’il revient à l’administration fiscale de se faire juge de la nécessité pour les succursales françaises de banques européennes d’être dotées d’un capital réglementaire minimum.

1. BOI-IS-BASE-35-20-10-20140415, n° 10.

2. Ce que la doctrine administrative reconnaît expressément : BOI-IS-BASE-35-20-20-20-20130329, n° 60.

3. CE, n° 346687 et 349015, Banca di Roma SpA ; CE, n° 344990, Bayerische Hypo und Vereinsbank AG ; CE, n° 359640, Caixa Geral de Depositos.

4. CE, 27 avril 2011, n° 327764, Sté Legeps.

Daniel Gutmann, avocat associé responsable de la doctrine fiscale, rofesseur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris-1)

Benoît Foucher, avocat en matière de fiscalité internationale.

Article paru dans le magazine Option Finance le 2 juin 2014