Dans le cadre des mesures dérogatoires au droit commun ayant pour objet de faire face à l’épidémie de Covid-19, des salariés non malades mais dans l’impossibilité de continuer à travailler, ont pu bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale et d’une indemnité complémentaire légale versée par l’employeur.

Ont ainsi été concernés par cette prise en charge :

• • les salariés faisant l’objet d’une mesure d’isolement à la suite d’un contact avec une personne infectées par le Covid19 ;

• • les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid19, sur présentation à leur employeur d’un arrêt de travail obtenu via le site Internet ameli.fr ou d’un certificat d’isolement établi par un médecin de ville ;

• • les salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable sur présentation à leur employeur d’un certificat d’isolement établi par un médecin traitant, un médecin de ville ou le médecin du travail ;

• • les salariés parents contraints de garder leur enfant de moins de 16 ans ou leur enfant handicapé sans limite d’âge, faisant l’objet d’une mesure d’isolement ou de maintien à domicile par la remise à leur employeur d’un justificatif de fermeture de l’établissement d’accueil.

A compter du 1^er mai 2020, à l’exception des personnes faisant l’objet d’une mesure d’isolement à la suite d’un contact avec une personne infectée par le Covid-19 qui continuent à être indemnisées par l’assurance maladie, ces salariés ont été basculés dans le régime de l’activité partielle en application des dispositions de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020.

Où en est-on des arrêts pour garde d’enfant ?

Ce dispositif a pris fin avec le début des vacances scolaires, soit comme l’annonce le ministère du Travail dans son questions-réponses, le 5 juillet 2020. Pour autant, le décret n° 2020-859 du 10 juillet 2020, modifiant le décret du 31 janvier 2020, n’a pas supprimé « les parents d’un enfant de moins de 16 ans ou d’enfant en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement » de la liste des bénéficiaires des arrêts de travail dérogatoires, qu’à compter du 11 juillet 2020.

Le 9 septembre 2020, le ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé que le dispositif d’activité partielle était réactivé au profit de ces salariés à compter du 1^er septembre 2020. Néanmoins, ce n’est que le 29 septembre 2020 que le ministère du Travail, mettant à jour son questions-réponses, a confirmé que les salariés de droit privé contraints de garder leur enfant en raison de la fermeture pour raison sanitaire de la section, de la classe ou de l’établissement d’accueil de leur enfant ou en raison de l’identification de leur enfants comme cas contact, sans pouvoir télétravailler, « peuvent être placés en activité partielle, déclarée par leur employeur et être indemnisés à ce titre »Néanmoins, il parait nécessaire qu’un décret soit publié pour entériner la réactivation de ce dispositif et en préciser les modalités d’application.

Quelle évolution du dispositif pour les personnes vulnérables et les personnes partageant leur domicile ?

L’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 renvoyait à un décret le soin de définir les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle. Après qu’un décret a identifié 11 critères de vulnérabilité susceptibles de justifier l’établissement d’un certificat d’isolement (décret du 5 mai 2020 n° 2020-521), un récent décret n°2020-1098 du 29 août 2020) a réduit à quatre le nombre de ces critères de vulnérabilité.

Ainsi, le bénéfice du placement en activité partielle sur prescription médicale est maintenu au profit des seuls « salariés les plus vulnérables ».

A compter du 1^er septembre 2020, le placement en activité partielle concerne les seuls salariés :

• • atteints de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
  • atteints d’une immunodépression congénitale ou acquise ;
  • âgés de 65 ans ou plus et ayant un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macro vasculaires ;
  • dialysés ou présentant une insuffisance rénale chronique sévère.

Aux termes des nouvelles dispositions, le placement de ces salariés en activité partielle ne sera possible que sur présentation à l’employeur d’un certificat médical établi par un médecin. A cet égard, l’assurance maladie précise sur son site Internet qu’il n’est plus possible d’y déclarer un arrêt de travail et qu’un certificat d’isolement peut être demandé par le salarié vulnérable – qui ne peut pas poursuivre son activité en télétravail – à son médecin traitant ou à un médecin de ville. Le motif du certificat d’isolement en cours au 1^er septembre 2020 étant, par hypothèse, inconnu de l’employeur du fait du secret médical, ce dernier a intérêt à inciter tous les salariés concernés à se rapprocher d’un médecin de ville pour qu’il apprécie l’opportunité de leur délivrer un nouveau certificat médical tenant compte des nouveaux critères de vulnérabilité.

Enfin, le décret du 29 août 2020 met fin sans ambiguïté au dispositif d’activité partielle pour les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable au 31 août 2020.

Quelles précautions prendre pour les salariés vulnérables et ceux qui partagent leur domicile, tenus de reprendre leur activité ?   

Du fait des nouveaux critères de vulnérabilité, un certain nombre de salariés, tels que les femmes enceintes au troisième trimestre de grossesse, les personnes âgées de plus de 65 ans sans problème de santé particulier, les diabétiques ou les personnes ayant des antécédents cardiovasculaires âgés de moins de 65 ans, ne peuvent plus bénéficier du dispositif d’activité partielle et doivent reprendre le travail.

Néanmoins, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19, publié sur le site du ministère du Travail le 31 août 2020, préconise de prendre à leur égard un certain nombre de mesures de prévention spécifiques.

Ainsi, afin de limiter les contacts et les sorties de ces personnes en raison de leur fragilité à l’égard du virus, le protocole précise que « le télétravail est une solution à privilégier lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical ». En outre, il est indiqué que le télétravail doit également être favorisé s’agissant des personnes vivant au domicile des personnes vulnérables.

Lorsque le télétravail ne peut être accordé compte tenu de la nature de l’activité du salarié, il y a lieu, aux termes du protocole d’assortir le travail en présentiel de mesures particulières, telles que :

• • la mise à disposition d’un masque chirurgical (et non d’un masque grand public comme pour les autres salariés) qui doit être porté sur les lieux de travail et dans les transports en commun ;

• • une vigilance particulière de ce travailleur quant à l’hygiène régulière des mains ;

• • un aménagement du poste de travail par la mise à disposition d’un bureau dédié ou d’une limitation supplémentaire du risque, comme par exemple, un écran de protection en complément du port du masque.

Bien que cela ne soit pas expressément prévu, il paraît judicieux d’appliquer ces mesures aux salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable.

Enfin, le protocole rappelle que les salariés et les entreprises peuvent solliciter la médecine du travail afin de préparer le retour en présentiel au poste de travail des intéressés et d’étudier les aménagements de poste possibles.

Quel terme pour l’ensemble de ces dispositifs ?

Depuis le 11 juillet 2020, selon les dispositions du décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 modifié, seuls peuvent encore bénéficier d’une dispense d’activité, les salariés qui font eux-mêmes l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

A ce jour – nonobstant les questions-réponses prévoyant la réactivation du dispositif d’activité partielle pour les salariés tenus de garder leurs enfants – seuls sont concernés les salariés qui ont été en contact étroit avec une personne atteinte du Covid-19 et ceux qui présentent un risque élevé de développer une forme grave de Covid-19 dont la liste a été réduite par le décret du 29 août dernier :

• • s’agissant des personnes faisant l’objet d’une mesure d’isolement à la suite d’un contact avec une personne atteinte du Covid-19, susceptibles à ce titre de bénéficier d’un arrêt de travail ouvrant droit à des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) et à une indemnité complémentaire légale versée par l’employeur, la date de fin d’application de ce dispositif est fixée, par renvoi à l’article 3 du décret du 31 janvier 2020 modifié le 27 mai 2020, au 10 octobre 2020 inclus. La prorogation de cette mesure au-delà de cette date devrait donc nécessiter une modification des dispositions règlementaires en vigueur ;

• • s’agissant des personnes les plus vulnérables, susceptibles à ce titre de bénéficier d’une dispense d’activité ouvrant droit à leur indemnisation au titre de l’activité partielle, la confusion règne s’agissant de la date de fin d’application de ce dispositif. En effet, aux termes de l’article 20 de la loi n° 2020-473 de finances rectificative en date du 25 avril 2020, cette mesure peut être mise en œuvre jusqu’à une « date fixée par décret et au plus tard, le 31 décembre 2020 ». Cependant, cette mesure figurant dans les situations visées par le décret du 31 janvier 2020, permettant à un salarié non malade de bénéficier d’un arrêt de travail, dont le terme a été fixé par le décret du 27 mai 2020 au 10 octobre 2020. Il pourrait donc être soutenu que ce dispositif prend fin à cette date. Une clarification sur ce point serait la bienvenue.

Enfin, s’agissant du dispositif permettant aux salariés, tenus de garder leur enfant en raison de la fermeture de leur classe ou de leur établissement scolaire ou d’accueil, de bénéficier d’une prise en charge au titre de l’activité partielle, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 prévoit que ce dispositif « s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant ». Néanmoins, le décret n° 2020-859 du 10 juillet 2020 semble avoir mis fin à ce dispositif à compter du 11 juillet. Il serait donc souhaitable qu’une nouvelle disposition règlementaire vienne préciser les modalités d’application et de cessation de ce dispositif dont la réactivation a été annoncée.

Force est de constater que depuis le début de la crise sanitaire, les annonces du Gouvernement et les questions-réponses ont souvent précédé la publication des textes – ordonnances et décrets – et les ont parfois remplacés. Au cours de six derniers mois, cette situation a été source de perplexité pour les entreprises et leurs conseils qui n’étaient pas en mesure de connaître avec précision les mesures applicables ni les modalités de leur application. Si cette situation était aisément explicable du fait de la soudaineté et de la brutalité de la crise, contraignant le Gouvernement à prendre des mesures en urgence, il est temps aujourd’hui – notamment dans l’hypothèse où ces dispositifs seraient reconduits pour tenir compte de la deuxième vague de l’épidémie – que le Gouvernement encadre par des textes précis et contraignants (loi, décret) les dispositifs existants et sécurise enfin les entreprises et les salariés.

Article publié dans Les Echos Executives le 02/10/2020