Décryptage des derniers textes publiés relatifs à l’activité partielle et la possibilité d’autorisation implicite en matière de rupture conventionnelle et de PSE.

L’ordonnance n° 2020–428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de Covid-19

Cette ordonnance élargit encore à de nouvelles catégories le champ d’application de l’activité partielle :

• • les cadres dirigeants : l’ordonnance précise que les cadres dirigeants ne peuvent être placés en activité partielle qu’en cas de fermeture temporaire de leur établissement ou partie de l’établissement, comme c’était le cas auparavant pour les salariés en forfait-jours ;

• • les salariés portés : l’ordonnance admet que les salariés portés, titulaires d’un contrat à durée indéterminée, peuvent être placés en activité partielle au cours des périodes sans prestation à une entreprise cliente. Pour les 50 000 salariés portés, c’est un changement considérable. Un décret détermine les modalités de calcul de leur indemnité d’activité partielle ;

• • les salariés des entreprises de travail temporaire : le texte ouvre à ces salariés – c’est-à-dire aux travailleurs temporaires titulaire d’un contrat à durée indéterminée – le bénéfice de la rémunération mensuelle minimale, y compris pendant les périodes d’intermission, soit l’équivalent du SMIC.

En ce qui concerne les salariés en alternance, qui bénéficient déjà de l’activité partielle, l’ordonnance distingue désormais deux cas parmi les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation placés en situation d’activité partielle, en fonction de leur niveau de rémunération :

• • ceux dont la rémunération est inférieure au SMIC reçoivent une indemnité horaire d’activité partielle versée par l’employeur d’un montant égal au pourcentage du SMIC qui leur est applicable ;

• • ceux dont la rémunération est supérieure ou égale au SMIC reçoivent de l’employeur une indemnité horaire correspondant à 70 % de la rémunération horaire brute antérieure, sans que cette indemnité puisse être inférieure au taux horaire du SMIC, soit 8,03 euros.

Enfin, l’ordonnance définit les modalités de financement des indemnités d’activité partielle versées aux assistants maternels et aux salariés de particuliers employeurs, qui sont réparties entre l’État et UNEDIC.

Décret n° 2020–435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle

Ce décret comporte trois séries de dispositions :

Il fixe, en premier lieu, les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle pour les salariés en forfait-jours. Le nombre de journées ou de demi-journées non travaillées est converti en heures selon les modalités suivantes :

• • une demi-journée non travaillée correspond à 3 heures 30 non travaillées ;

• • un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;

• • une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.

Le décret fixe, en deuxième lieu, les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle pour les salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail, qu’il s’agisse :

• • du personnel navigant des entreprises dont l’organisation de la durée du travail est fondée sur une alternance de jours d’activité et de jours d’inactivité en application de l’article D.422–5–2 du Code de l’aviation civile ;

• • des voyageurs-représentants-placiers ;

• • des travailleurs à domicile ;

• • des journalistes pigistes en collaboration régulière entrant dans le champ d’application de l’article L.7112–1 du Code du travail ;

• • des artistes du spectacle.

Enfin, le décret précise le mode de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle pour l’ensemble des salariés placés en activité partielle :

• • pour les salariés qui bénéficient d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte de la moyenne des éléments de rémunération variables, à l’exclusion des frais professionnels et des éléments mentionnés à l’article 3 du décret (cf. infra), perçus au cours des 12 mois civils ;

• • sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle les sommes représentatives de frais professionnels et les éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués sur l’année. Lorsque la rémunération inclut une fraction de rémunération correspondant au paiement de l’indemnité de congés payés, cette fraction est déduite pour la détermination de l’assiette permettant le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle.

Les dispositions de ce décret sont applicables à tout placement en position d’activité partielle depuis le 12 mars 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020.

L’ordonnance n° 2020–427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire  face à l’épidémie de Covid-19

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020–306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais pendant la période d’urgence sanitaire : « Tout acte (…) formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption (…) et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionné à l’article 1^er [c’est-à-dire entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020] sera réputé avoir été fait à temps, s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».

Si l’on considère que ces dispositions étaient applicables au délai de rétractation de 15 jours dont dispose le salarié en cas de rupture conventionnelle, en vertu de l’article L.1237–13 du Code du travail, cela voulait dire qu’aucune rupture conventionnelle ne pouvait prendre effet avant le 24 juin 2020.

C’est pour éviter cette situation, très dommageable pour les entreprises et les salariés, que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020–427 complète l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 par la disposition suivante : « Le présent article n’est pas applicable au délai de rétractation (…). Cette modification de l’article 2 a un caractère interprétatif ». Ce caractère interprétatif a pour effet de donner une portée rétroactive à cette disposition.

L’article 7 de l’ordonnance n° 2020–306 du 25 mars 2020 dispose : « Les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période mentionnée au I de l’article premier ». Ces dispositions avaient pour effet d’interdire toute homologation tacite, au bout d’un délai de 15 jours, d’une rupture conventionnelle en vertu de l’article L.1237–14 du Code du travail et toute approbation tacite d’un accord portant PSE ou homologation tacite d’un document unilatéral portant PSE pendant la période juridiquement protégée, soit jusqu’au 24 juin 2020.

Pour éviter cette double conséquence, qui aurait été très dommageable pour les entreprises françaises, l’article 7 de l’ordonnance n° 2020–427 complète l’article 9 de l’ordonnance n° 2020–306 qui permet de déroger aux dispositions de l’article 7 par décret en prévoyant la possibilité de dérogation pour des motifs de « sauvegarde de l’emploi et de l’activité, de sécurisation des relations de travail et de la négociation collective ».

Sur ce fondement un décret pourra rétablir la possibilité d’une autorisation tacite tant pour l’homologation des ruptures conventionnelles que pour l’approbation ou l’homologation des PSE.

La nécessité de ce décret, qui va nécessairement prendre un certain délai, conduit à s’interroger sur les raisons pour lesquelles le Gouvernement n’a pas profité de la souplesse qu’offre le régime des ordonnances, qui permet d’adopter non seulement des dispositions de nature législative – c’est sa raison d’être – mais également des dispositions règlementaires pour régler définitivement cette situation.

Dans la mesure où un nombre relativement important de dispositions règlementaires étaient nécessaires pour mettre en œuvre les ordonnances, le Gouvernement aurait pu les prendre dans les ordonnances elles-mêmes, simplifiant et raccourcissant ainsi la procédure.

Dans l’attente de la publication de ce décret, qui devrait (pourrait) avoir une portée rétroactive, il est recommandé aux entreprises de prendre contact avec les Direcctes aux fins d’obtenir une décision explicite.