D’abord indemnisés par l’Assurance maladie, les salariés vulnérables se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler en raison d’un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 ont été, depuis le 1^er mai 2020, placés en activité partielle.

L’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 qui a prévu le placement en activité partielle des salariés personnes vulnérables a renvoyé à un décret le soin de fixer les critères de vulnérabilité.

Sur ce fondement, un premier décret n°2020-521 du 5 mai 2020 a fixé une liste de 11 critères, non cumulatifs, permettant d’identifier une personne vulnérable.

Un deuxième décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 a restreint la liste des pathologies définissant une personne à risque. Celui-ci a été attaqué devant le Conseil d’Etat qui, par une ordonnance de référé du 15 octobre 2020, a suspendu les dispositions fixant les critères de vulnérabilité applicables à compter du 1^er septembre 2020 au motif que le choix et la cohérence de ces nouveaux critères n’avaient pas été suffisamment justifiés par le Gouvernement, (CE, réf., 15 octobre 2020, nos 444425, 444916, 444919, 445029, 445030).

A la suite de cette décision, et sans attendre qu’il soit statué au fond sur la légalité du décret du 29 août 2020, le Gouvernement a pris un nouveau décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 qui abroge les décrets du 5 mai 2020 et du 29 août 2020 – sauf en ce qu’il fixe au 31 août 2020 la fin du bénéfice de l’activité partielle pour les salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable – et détermine de nouvelles modalités d’ouverture du droit à l’activité partielle incluant cumulativement des critères de vulnérabilité et des critères tenant aux conditions de travail.

Des critères de vulnérabilité étendus

Conformément aux avis du Haut conseil de la santé publique des 6 et 29 octobre 2020, les pathologies listées par le décret du 5 mai 2020 sont réintroduites avec un critère supplémentaire.

Sont ainsi susceptibles d’être placés en activité partielle en raison de leur risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19, les salariés :

• • âgés de 65 ans et plus ;

• • ayant des antécédents cardiovasculaires : hypertension artérielle avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales, antécédent d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

• • ayant un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

• • présentant une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale (broncho-pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;

• • présentant une insuffisance rénale chronique dialysée ;

• • atteints d’un cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

• • présentant une obésité (indice de masse corporelle – IMC – > 30) ;

• • atteints d’une immunodépression congénitale ou acquise : médicamenteuse (chimiothérapie anti-cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive), infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200, consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ou liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

• • atteints de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;

• • étant au troisième trimestre de la grossesse ;

• • présentant un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie.

A ces critères qui figuraient déjà dans le décret du 5 mai 2020, le décret du 10 novembre 2020 ajoute un nouveau critère de vulnérabilité pour les personnes atteintes d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive ou d’une maladie rare.

Des critères liés aux conditions de travail

Si un salarié présente au moins une des pathologies visées ci-dessus, il ne peut être placé en activité partielle qu’à la condition de ne pouvoir ni recourir totalement au télétravail (condition déjà requise en pratique par le site Internet Ameli.fr), ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :

• • l’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;

• • le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;

• • l’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;

• • le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;

• • une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;

• • la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transports collectifs.

Lorsque les conditions de travail du salarié ne répondent pas aux mesures de protection renforcées ci-dessus, le placement en position d’activité partielle est effectué, comme auparavant, à la demande du salarié et toujours sur présentation à l’employeur d’un certificat d’isolement établi par son médecin traitant ou un médecin de ville – à l’exclusion du médecin du travail dont le pouvoir extraordinaire de délivrer de tels certificats d’isolement a pris fin le 10 octobre 2020 (décret n° 2020-549, art. 2).

Le décret précise que le salarié peut présenter le certificat établi pour l’application du précédent décret du 5 mai 2020. En d’autres termes, lorsque le salarié a déjà fait l’objet d’un certificat d’isolement entre mai et août 2020, un nouveau justificatif ne serait pas nécessaire – sous réserve que les possibilités d’exercice de l’activité professionnelle en télétravail ou en présentiel n’aient pas évolué. De même, il ne paraît pas nécessaire de renvoyer les salariés actuellement couverts par un certificat d’isolement établi sur le fondement du décret du 29 août 2020 vers un médecin afin qu’il apprécie leur situation au regard de nouveaux critères dans la mesure ou ceux–ci comprennent les critères restrictifs issus du décret du 29 août 2020.

Pour rappel, depuis le 1^er septembre 2020, il n’est plus possible d’utiliser le site declare.ameli.fr pour obtenir un certificat.

Lorsque le salarié est en désaccord avec l’employeur sur l’appréciation portée par celui-ci sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées, il saisit le médecin du travail et est placé en position d’activité partielle dans l’attente de son avis.

En tout état de cause et en l’état actuel des textes, les salariés vulnérables remplissant les critères ci-dessus mentionnés peuvent, conformément aux dispositions de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020, être placés en activité partielle jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020.