Dans trois nouveaux arrêts du 1^er juillet 2020, la Cour de cassation a confirmé et complété sa jurisprudence relative à l’application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidats aux élections professionnelles du Comité social et économique (CSE).

La loi du 17 août 2015 a introduit la règle de « parité pondérée » afin d’imposer la représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les institutions représentatives du personnel. En application de l’article L.2314.30 du Code du travail, « pour chaque collège électoral, les listes de candidats titulaires et suppléants qui comportent plusieurs candidats doivent être composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale et alterner un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes.

Lorsque l’application de ces dispositions n’aboutit pas à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes, ce nombre est arrondi à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 et à l’inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5. Si l’application de ces règles conduit à exclure totalement la représentation de l’un ou l’autre sexe, les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté ».

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de rendre plusieurs arrêts portant sur l’application de cette règle. Elle a d’abord jugé que lorsque deux sièges sont à pourvoir, l’organisation syndicale est tenue de présenter une liste comportant nécessairement deux candidats de sexe différent dont l’un au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré (Cass. Soc. 9 mai 2018 n°17-14.088).

Toutefois, elle a par la suite admis, lorsque plus de deux sièges sont à pourvoir, les listes incomplètes comportant moins de candidats que de sièges à pouvoir, sous réserve que les listes respectent la proportion de femmes et d’hommes dans le collège électoral considéré et comportent au moins un candidat au titre du sexe sous représenté (Cass. Soc. 17 avril 2019 n°17-26.724). Cette solution a été reprise dans un arrêt du 27 mai 2020 (n°19-14.225).

La jurisprudence admet qu’une liste puisse ne comporter aucun candidat du sexe sous-représenté

Par une série d’arrêts du 11 décembre 2019, la Cour de cassation a jugé que pour les collèges au sein desquels seuls deux sièges sont à pourvoir, lorsque l’application de la règle de l’arrondi conduit à ce qu’un sexe n’ait droit à aucun candidat sur les listes, une liste peut ne comporter aucun candidat du sexe sous représenté. Il en résulte que, dans ce cas, le syndicat peut présenter soit deux candidats du sexe sur-représenté, soit un candidat de chacun des deux sexes, soit un candidat unique du sexe sur-représenté.

En outre, les dispositions de l’article L.2314-30 du Code du travail étant d’ordre public absolu, la Cour a précisé que le protocole préélectoral ne peut y déroger et imposer la présence d’un candidat du sexe sous-représenté (Cass. Soc. 11 décembre 2019 n°18-26.568, n° 18-23.513, n°19-10.826).

Dans deux nouveaux arrêts du 1^er juillet 2020 (n°19-17.615 et n°19-14.879), la Cour de cassation a confirmé cette jurisprudence.

Dans chacune de ces deux affaires, deux sièges étaient à pouvoir dans le collège considéré. L’application des règles de proportionnalité et d’arrondi ne donnant droit à aucun siège pour les femmes, un syndicat avait présenté des listes comportant deux hommes qui ont tous deux été élus.

Le Tribunal d’instance avait considéré que la liste était irrégulière en l’absence de candidature féminine.

Rappelant que les syndicats ne sont pas tenus de faire figurer sur leur liste un candidat du sexe sous-représenté quand la mise en œuvre des règles de proportionnalité et d’arrondi conduit à exclure totalement la représentation de l’un ou l’autre sexe, la Cour de cassation a censuré ces deux jugements.

La Haute Cour précise que : « Lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir, les organisations syndicales sont tenues de présenter une liste conforme à l’article L.2314-30 du Code du travail, c’est à dire respectant la proportion de la part des hommes et des femmes dans le collège électoral considéré et devant comporter au moins un candidat au titre du sexe sous-représenté. Lorsque l’application des règles de proportionnalité et de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à cinq conduit, au regard du nombre de sièges à pourvoir, à exclure totalement la représentation de l’un ou l’autre sexe, il résulte de l’article précité que les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté, sans que les organisations syndicales y soient tenues ».

Il en résulte que, pour le collège où les femmes représentaient 21 % des effectifs et les hommes 79%, avec deux sièges à pourvoir, la règle de l’arrondi ne donnait droit à aucun siège pour les femmes, le syndicat pouvait valablement présenter :

• • soit deux candidats de sexe masculin ;
  • soit un candidat de chacun des deux sexes ;
  • soit un candidat unique de sexe masculin.

Les règles de parité s’imposent à chaque liste, même incomplète, et ce indépendamment des résultats globaux des élections

Dans le troisième arrêt du 1^er juillet 2020 (n°19-14.222), la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence en date du 6 juin 2018 relative à la sanction applicable en cas de liste irrégulière (Cass. Soc. 6 juin 2018 n°17-60.263).

Dans cette affaire, le deuxième collège électoral « agents de maîtrise » était composé de 28,4 % de femmes et de 71,6 % d’hommes et quatre sièges étaient à pourvoir, ce dont il résultait que les femmes avaient droit à un siège. Un syndicat a présenté une liste avec pour un candidat unique homme.

Le Tribunal d’instance a refusé d’annuler l’élection du candidat issu de la liste irrégulière au motif qu’il ressortait des résultats des élections, toutes listes confondues, que la répartition selon leur sexe de l’ensemble des élus dans le collège respectait les règles de proportionnalité.

Ce jugement est cassé par la Cour de cassation qui rappelle sa jurisprudence du 11 décembre 2019 (n°19-10.826), confirmé par un arrêt du 27 mai 2020 (n°19-14.225) selon laquelle l’exception permettant à un syndicat de présenter une liste ne comportant aucun candidat du sexe sous-représenté n’est pas applicable lorsque l’absence de représentation d’un sexe résulte des conséquences du choix des organisations syndicales de présenter une liste incomplète.

En effet, selon la Haute Juridiction, lorsqu’un syndicat choisit de présenter une liste incomplète comprenant un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir, l’application de la règle de l’arrondi « ne peut conduire, s’agissant des textes d’ordre public absolu, à éliminer toute représentation du sexe sous-représenté qui aurait été représenté dans une liste comportant autant de candidats que de sièges à pouvoir ».

La Cour apporte une précision supplémentaire, en indiquant que « le respect de ces règles de représentation proportionnée des femmes et des hommes s’impose, par liste, à toute liste de candidats présentée par une organisation syndicale, indépendamment de la répartition selon leur sexe de l’ensemble des élus dans le collège considéré toutes listes confondues ».

Ainsi, même si la représentation élue est composée d’un nombre d’hommes et de femmes reflétant exactement la proportion hommes/femmes du collège électoral, cela ne peut permettre de régulariser a posteriori la liste irrégulière.

L’annulation de l’élection de candidats en surnombre n’a aucune incidence sur la représentativité des syndicats

Selon l’article L.2314-32 du Code du travail, le non-respect par une liste de candidats des règles de parité entraîne l’annulation de l’élection des candidats du sexe surreprésenté qui sont en surnombre sur la liste de candidats au regard de la part de femmes et d’hommes que celle-ci devait respecter. En revanche, il n’y a pas d’annulation globale des élections, cette sanction n’étant pas prévue par la loi (Cass. soc. 27 mai 2020 n°19-15.974).

Mais l’annulation des élus en surnombre n’a aucune incidence sur l’appréciation de la représentativité syndicale. C’est ce que confirme à nouveau la Cour de cassation, en rappelant que l’annulation de l’élection des membres du CSE en application de l’article L.2314-32 du Code du travail « est sans incidence sur la représentativité des organisations syndicales, laquelle est fonction, en vertu de l’article L.2122-1 du même code, du pourcentage des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires à ce comité » (Cass. Soc. 1^er juillet 2020 n°19-14.222).

Même si les solutions retenues semblent parfois s’éloigner de l’objectif initialement recherché par le législateur d’assurer une représentation reflétant la réalité du corps électoral dans les instances représentatives du personnel, la confirmation par la Cour de cassation de sa jurisprudence par ces trois arrêts du 1^er juillet 2020, qui s’inscrivent à la suite de ceux du 11 décembre 2019 et du 27 mai 2020, devrait permettre de considérer que les règles en matière de parité des listes aux élections professionnelles sont désormais bien établies, ce qui devrait contribuer à sécuriser l’organisation des élections professionnelles à venir.

Article publié dans Les Echos Executives le 08/09/2020