Dans la décision Iprad Group datée du 13 novembre 2020, le Conseil d’État a tranché : les primes de non-conversion ne sont pas à prendre en compte pour l’appréciation du plafond maximum du taux d’intérêt déductible prévu à l’article 39, 1-3° du code général des impôts. Les juges du Palais-Royal mettent ainsi fin aux débats qui agitaient les juridictions du fond.

En application du dispositif de plafonnement codifié à l’article 39, 1-3° du CGI, les intérêts servis par une société à ses associés ne sont déductibles que dans la limite d’un taux de référence, représentatif des taux effectifs moyens pratiqués sur le marché bancaire. La notion d’« intérêts » doit toutefois être appréciée de manière large, le périmètre des sommes incluses dans le dispositif s’entendant par principe de la rémunération de toute créance détenue sur une société par ses associés. Le débat s’est récemment focalisé sur le fait de déterminer si les primes de non-conversion versées dans le cadre d’un emprunt obligataire devaient être comprises dans le champ de ce mécanisme. La difficulté provenait de l’articulation entre deux parties de texte, les 3° et 1° ter de l’article 39, 1 du CGI : si les sommes mentionnées au 1° ter doivent être prises en compte pour l’application du 3°, les emprunts convertibles n’y sont visés que pour mieux les exclure. Les exclure, oui, mais de quel dispositif ?

Après des décisions contradictoires rendues par les juridictions du fond, le Conseil d’État met fin aux interrogations dans sa décision du 13 novembre 2020 (n° 423155), estimant qu’en l’état actuel des textes applicables, la prime de non-conversion ne doit pas être retenue pour apprécier le respect du taux maximum d’intérêt déductible.

1. Le contribuable avait déduit l’intégralité des dotations aux amortissements représentatives de la prime de non-conversion

La société Iprad Group avait procédé en 2011 à l’émission d’obligations convertibles en actions, souscrites pour partie par deux de ses associés minoritaires. L’emprunt, d’une durée de sept ans, était rémunéré par le versement d’intérêts au taux annuel de 4%. Il était par ailleurs assorti d’une prime de non-conversion au taux annuel de 8% pour chaque obligation non convertie, portant ainsi la rémunération annuelle à 12%.

Sur la plan comptable, deux choix s’offraient à la Société :

• elle pouvait soit comptabiliser l’intégralité du montant de la prime de non-conversion à l’actif de son bilan dès l’émission de l’emprunt et l’amortir sur la durée de ce dernier ;
• elle pouvait sinon constater au fur et à mesure de l’avancée de l’emprunt une provision matérialisant le risque de devoir supporter in fine le paiement de cette prime.

La Société a opté au cas présent pour la première méthode de comptabilisation. En procédant de la sorte, elle a donc étalé sur la durée de l’emprunt l’intégralité de la rémunération versée au titre de l’emprunt, les intérêts étant inscrits dans un compte de charges financières et la fraction annuelle de la prime dans un compte de dotation aux amortissements. Il est ici rappelé que les juges du Conseil d’État ont précédemment estimé que le schéma comptable retenu par le contribuable constituait une décision de gestion, opposable tant à ce dernier qu’à l’administration fiscale.

Au plan fiscal, la Société a déduit les intérêts au taux de 4% servis aux obligataires ainsi que la dotation annuelle aux amortissement représentative de la prime de non-conversion. À l’occasion d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2011 à 2013, l’administration fiscale a au contraire considéré que les intérêts et les dotations aux amortissements devaient, à proportion de la fraction représentative des obligations souscrites par les associés minoritaires, être soumis au dispositif de limitation codifié à l’article 39, 1-3° du CGI.

Le contentieux s’est cristallisé sur l’articulation combinée de ces dispositions avec celles de l’article 39, 1-1° ter du CGI.

2. L’articulation particulièrement ambigüe des textes applicables

Le premier aliéna de l’article 39, 1-3° du CGI prévoit que les intérêts servis aux associés à raison de sommes laissées ou mises à disposition de la société ne sont déductibles que dans la limite d’un taux d’intérêt maximum. Le 3^ème alinéa de ce même 3° précise qu’il convient, pour apprécier cette limite, de prendre en compte la rémunération mentionnée au 1° ter du 1 du même article.

L’article 39, 1-1° ter du CGI instaure quant à lui un mécanisme de déduction étalée de la rémunération d’un emprunt, autre que les intérêts, dont le montant excède 10% des sommes initialement mises à la disposition de l’acquéreur. Ce mécanisme s’applique à tous les emprunts ou dettes assorties de primes d’émission ou de remboursement à l’exception notamment, –et c’est là le nœud de la présente problématique –, des emprunts convertibles. La rédaction de cette exception, prévue au 3^ème alinéa de l’article 39, 1-1° ter du CGI était à l’évidence suffisamment obscure pour autoriser deux potentielles lectures.

L’administration fiscale estimait que cette exception conduisait uniquement à soustraire la rémunération des emprunts convertibles de la méthode de calcul de la fraction déductible prévue à l’article 39, 1-1° ter du CGI (l’alinéa 2), sans pour autant l’exclure totalement du dispositif et par là-même de l’article 39, 1-3° du CGI. Le tribunal administratif de Paris avait donné raison à l’administration fiscale (TA Paris, 19 septembre 2017 n° 1615835).

La Société estimait quant à elle que l’exception prévue à l’alinéa 3 conduisait à exclure complètement les emprunts convertibles du champ de l’article 39, 1-1° ter du CGI. Les primes de non-conversion n’étant de fait pas visées par ce dispositif, elles ne devaient par conséquent pas non plus être retenues pour la détermination du plafond de limitation de l’article 39, 1-3° du CGI. Cette argumentation avait été accueillie favorablement par la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 20 juin 2018, 17PA03248).

La décision du Conseil d’État vient définitivement consacrer cette position, avec une portée semble-t-il plus large encore.

3. Le Conseil d’État exclut l’intégralité de la prime de non-conversion du champ du dispositif de plafonnement du taux des intérêts

Confirmant la lecture combinée des articles 39, 1-1° ter et 39, 1-3° du CGI qui avait été retenue par la cour administrative d’appel de Paris, les juges du Palais-Royal ont estimé qu’ « en ne prenant pas en compte les dotations aux amortissements comptabilisés par la société Iprad Group à raison des primes de non-conversion des obligations convertibles en actions acquise par ses deux associés pour apprécier le plafond de déductibilité institué par le 3° du 1 de l’article 39 du [CGI], la cour n’a pas commis d’erreur de droit ».

Il nous semble toutefois que le Conseil d’État a adopté une position d’une portée plus générale que la cour administrative d’appel : celle-ci avait en effet précisé « que la dotation aux amortissements procédant de l’étalement d’une dette conditionnée à la décision de ne pas convertir l’emprunt ne saurait être regardée comme un élément de rémunération des souscripteurs tant que la décision de non-conversion n’est pas intervenue » :

Une lecture a contrario de ces développements pouvait conduire à différencier le traitement applicable aux dotations aux amortissements représentative de la prime selon que l’emprunt soit toujours en cours ou qu’il s’agisse de l’exercice de non-conversion. Si les premières ne devaient pas être retenues pour la détermination du plafond de limitation de l’article 39, 1-3° du CGI, les juges semblaient considérer que la dotation pratiquée au titre de l’exercice de non-conversion devait au contraire être prise en compte, la prime étant devenue certaine dans son principe et dans son montant.

Les juges du Palais-Royal ne retiennent quant à eux aucun traitement différencié, les dotations aux amortissements représentatives de la prime de non-conversion devant être exclues du champ de l’article 39, 1-3° du CGI quel que soit l’exercice au titre duquel elles sont pratiquées. Si le Conseil d’État était amené à se prononcer sur le sort d’une prime de non-conversion matérialisée par des dotations aux amortissements, il nous semble que sa décision a vocation à s’appliquer également à l’hypothèse d’une société qui aurait opté pour le second schéma comptable et constaté une provision anticipant le risque de verser une prime de non-conversion.

La décision du Conseil d’État a le mérite de la clarté : l’administration fiscale ne peut pas, en l’état actuel des textes, remettre en cause la déductibilité d’une prime de non-conversion par application du dispositif de limitation du taux maximum d’intérêt déductible. Est-ce à dire qu’une prime de non-conversion peut nécessairement être déduite du résultat imposable de la société émettrice ? Assurément non.

Ces primes sont en premier lieu expressément incluses dans le champ du dispositif de limitation générale de déduction des charges financières nettes codifié à l’article 212 bis du CGI (ou 223 B bis s’agissant des groupes intégrés fiscalement), dont l’application est postérieure au dispositif de l’article 39, 1-3° du CGI.

En outre, compte tenu des enjeux financiers en cause, il n’est pas exclu que l’administration tente d’user de leviers alternatifs pour contester la déductibilité de cette rémunération, l’acte anormal de gestion et l’abus de droit en tête.

Martine Ebrard-Grellety, Avocat Of Counsel en droit fiscal

Germain raillat, Avocat en droit fiscal

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