A quelques jours de sa date limite de transposition (le 22 juillet 2014), la directive 2011/61/UE (« AIFM ») a connu deux avancées importantes au niveau français et européen.

Tout d’abord, la directive 2014/65/UE (« MIF 2 ») est venue corrigée les « oublis » d’AIFM en matière de fourniture de services d’investissements et accessoires1. Ainsi, MIF 2 a introduit une modification d’AIFM autorisant désormais les gérants de fonds d’investissements alternatifs (respectivement, les « GFIA » et les « FIA ») à bénéficier du passeport AIFM pour fournir des services d’investissements (gestion sous mandat, conseil en investissement) et ce sans avoir nécessairement à assumer la gestion d’un FIA dans l’Etat membre d’accueil.

Même si cette évolution ne doit entrer en vigueur que le 3 juillet 2015, elle mérite d’être saluée en ce que le texte actuel d’AIFM qui interdit l’exercice précité du passeport limite sensiblement l’intérêt d’AIFM pour les GFIA offrant également des services d’investissement. Opinion partagée par l’ESMA2 qui a invité le 27 juin dernier les régulateurs européens à tenir compte dès à présent de cette évolution et à la mettre en œuvre sans attendre juillet 2015. Le même jour, l’AMF a d’ailleurs modifié son instruction en matière d’exercice du passeport3 pour permettre cette mise en œuvre anticipée.

Désormais, si du côté français la possibilité de s’appuyer sur le passeport AIFM pour les services d’investissement est bien offerte, il reste encore à espérer que les autres pays européens adopteront une démarche aussi constructive.

Dans le même temps, l’AMF est venue apporter la dernière pierre à son œuvre de transposition d’AIFM en publiant les instructions 2014-02 à 2014-04 en matière de procédure de commercialisation des FIA. Si ces nouvelles instructions ne constituent finalement qu’un instrument de formulation des règles pratiques d’examen par le régulateur français des situations de commercialisation en France ou, pour les GFIA français, hors de France, il faut souligner leur clarté et l’approche pédagogique retenue.

Ainsi, dans sa position 2014-04, l’AMF précise que seuls les FIA gérés par des GFIA dans l’Union européenne (« UE ») peuvent bénéficier du « passeport produit » de l’AIFM en vue de leur commercialisation à des clients professionnels, les autres FIA (ceux établis dans l’UE et gérés par des gestionnaires de pays tiers et ceux établis dans les pays tiers) devant présenter une demande d’autorisation en application de l’article D.214-32 du Code monétaire et financier.

L’AMF confirme également dans la même position que seuls les FIA établis en France et gérés par un GFIA français peuvent être commercialisés en France sans autorisation préalable de l’AMF.

Au-delà de sa valeur pédagogique, on pourra noter que la position 2014-04 confirme les précédentes positions concernant les incidences du concept de commercialisation. A cet égard, si l’on peut admettre qu’un GFIA ne doit pas nécessairement disposer de l’agrément pour le service d’investissement des placements dont il assume la gestion, la présomption de fourniture d’un service de conseil en investissement liée à un acte de commercialisation paraît toujours applicable.

1. Article 92 de MIF 2 modifiant l’article 33 d’AIFM.
2. ESMA, Questions and Answers, doc n°27.06.2014 | ESMA/2014/714.
3. L’annexe 6.3 de l’instruction AMF 2008-03.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable services financiers.

Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 15 juillet 2014