Dans un arrêt rendu le 12 mai 2021, la Cour de cassation met fin au feuilleton judiciaire relatif à l’obligation ou non pour l’employeur d’associer – voire de consulter – le comité social et économique (CSE) préalablement à la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER) rendue nécessaire par la propagation de l’épidémie de Covid-19. L’importance de cette décision doit cependant être nuancée compte tenu des évolutions prochaines de la législation résultant de l’adoption de la proposition de loi pour renforcer la prévention en santé au travail.

Pas d’obligation de consulter le CHSCT préalablement à la mise à jour du DUER

Afin de répondre à son obligation générale de sécurité à l’égard des salariés, l’employeur doit nécessairement évaluer les risques physiques et psychiques pour la santé et la sécurité des travailleurs dont il doit retranscrire le résultat dans un DUER. Cette évaluation doit comporter un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement (C. trav., art. L.4121-2 et R.4121-1).

La mise à jour de ce document doit intervenir au moins annuellement et lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie (C. trav., art. R.4121-2).

Dans le contexte de crise sanitaire que traverse le pays depuis le début de l’année 2020, la Direction générale du travail (DGT) préconise la mise à jour par l’employeur du DUER (QR entreprises et salariés 9 mars 2020) en indiquant que l’évaluation des risques dans l’entreprise « doit être renouvelée en raison de l’épidémie pour réduire au maximum les risques de contagion sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail » et que « cette nouvelle évaluation doit être retranscrite dans le document unique d’évaluation des risques lequel doit être actualisé pour tenir compte des changements de circonstances« .

Cette position administrative a été suivie par plusieurs juges des référés qui ont retenu que le contexte de crise sanitaire fait obligation à l’employeur de procéder à la mise à jour de son DUER notamment afin de le modifier au regard des risques psychosociaux (CA Versailles, réf., 24 avril 2020, n° 20/01993) et pour intégrer le recensement de l’ensemble des activités estimées essentielles et non essentielles à la vie de la Nation, les mesures adoptées dans les cas d’infections signalées, les conditions d’exercice liées à l’épidémie de Covid-19 des divers métiers et emplois (TJ Paris, réf., 9 avril 2020, n° 20/52223).

A cette occasion s’est posée la question de savoir si les représentants du personnel devaient être consultés sur le projet de mise à jour du DUER. Plusieurs juridictions se sont prononcées en faveur d’une association des élus à l’évaluation des risques et à la mise à jour du DUER (TJ Paris, réf., 9 avril 2020, n°20/52223 ; TJ Lille, réf., 24 avril 2020, n°20/00395 ; TJ Le Havre, réf., 7 mai 2020, n°20/00143 ; TJ Lyon, réf., 11 mai 2020, n°20/00593), certaines allant même jusqu’à retenir qu’une consultation préalable de ces derniers était nécessaire (CA Versailles, réf., 24 avril 2020, n°20/01993).

Ces décisions étaient contestables dans la mesure où s’il ne fait aucun doute que le CSE doit être consulté préalablement à toute décision de l’employeur sur un « aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail » (C. trav., art. L.2312-8, 4° et L.2312-14), aucune disposition du Code du travail n’impose la consultation du CSE pour l’évaluation des risques professionnels ou pour l’élaboration et la mise à jour du DUER.

Néanmoins, la plupart de ces décisions s’appuyaient sur la circulaire DRT n°6 du 18 avril 2002 prise pour l’application du décret n° 2001-1016 portant création d’un document relatif à l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, laquelle précise que « l’approche de la prévention de la santé et de la sécurité au travail doit être menée en liaison avec les instances représentatives du personnel, de façon à favoriser le dialogue social, en constituant un facteur permanent de progrès au sein de l’entreprise« .

Dans l’affaire ayant donné lieu à la décision commentée, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) de La Poste – institution maintenue dans cette entreprise à statut particulier – avait été consulté sur le projet de reprise d’activité après le premier déconfinement de mai 2020 et avait sollicité à cette occasion une expertise.

S’estimant insuffisamment informé, le CHSCT et son expert ont saisi le Tribunal judiciaire en référé afin qu’il soit enjoint à l’employeur de communiquer à l’expert les informations manquantes, que soient ordonnés la suspension des délais de consultation et le report de la date de consultation ainsi que la suspension du projet de reprise dans l’attente d’une consultation régulière des CHSCT. Le CHSCT reprochait également à l’employeur de ne pas l’avoir consulté sur le projet de mise à jour du DUER.

Sur ce dernier point, après avoir rappelé « que l’employeur a la responsabilité de l’élaboration et de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels simplement tenu à disposition » de l’instance représentative du personnel, la chambre sociale approuve les juges du fond d’avoir décidé que l’employeur n’était pas tenu de procéder à cette consultation au motif qu’il n’existe « aucune obligation légale ou réglementaire pour l’employeur de consulter le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail sur le document unique en tant que tel« .

Une solution transposable au CSE

Bien que la Cour de cassation ait rendu sa décision sur le fondement des dispositions du Code du travail applicables aux CHSCT, cette solution semble transposable aux CSE auxquels a été transféré l’ensemble des missions et moyens du CHSCT.

A cet égard, il convient de souligner que le nouvel article R.4121-4 du Code du travail sur lequel s’appuie la Cour pour justifier sa décision précise désormais que le DUER « est tenu à la disposition […] des membres de la délégation du personnel au CSE ».

Une solution susceptible d’être remise en cause à l’avenir ?

La solution retenue par l’arrêt du 12 mai 2021 pourrait être prochainement remise en cause du fait de l’adoption de nouveaux textes.

L’accord national interprofessionnel (ANI) du 9 décembre 2020 « pour une prévention renforcée et une offre renouvelée en matière de santé au travail et conditions de travail » rappelle, s’agissant du DUER que, « si ce document relève de la seule responsabilité de l’employeur, il n’en demeure pas moins que son élaboration et son actualisation nourrit le dialogue social ».

Ainsi, « le CSE quand il existe, contribue à l’analyse des risques« . A l’instar de ce qui était préconisé par l’Administration, les partenaires sociaux entendent donc que les institutions représentatives du personnel soient associées à l’évaluation des risques professionnels.

Allant plus loin encore, la proposition de loi pour renforcer la prévention en santé au travail, telle qu’elle a été adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture, prévoit d’insérer à l’article L.4121-3 du Code du travail un nouvel alinéa rédigé dans les termes suivants : « Le comité social et économique est consulté sur le document unique d’évaluation des risques professionnels et sur ses mises à jour« .

Ainsi, si ce texte devait être adopté en l’état, la consultation du CSE sur le projet de DUER et sur ses mises à jour s’imposerait et ce, dès la date d’entrée en vigueur de la loi qui sera fixée par décret et, au plus tard à compter du 31 mars 2022.