Un nouveau dispositif de don de jours de repos, permettant aux salariés de donner des jours de congés au profit de leurs collègues aidants, est mis en place. Détails sur les modalités de mise en œuvre de ce dispositif prévu par le nouvel article L.3142-25-1 du Code du travail.

Le don de jour de repos non pris entre salariés, déjà possible au profit de parents d’un enfant gravement malade, est désormais étendu par une loi du 13 février 2018, aux salariés aidant un proche atteint d’une perte d’autonomie d’une particulière gravité ou présentant un handicap.

Les conditions du don

Tout salarié de toute entreprise, qu’il soit employé sous contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée, peu importe son ancienneté et son statut, peut renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de repos non pris. Il ne pourra ainsi par exemple pas prétendre à une rémunération au titre d’heures supplémentaires et pour le travail réalisé pendant les jours de repos cédés.

Le don doit être volontaire et doit constituer une renonciation claire ; en pratique, l’écrit parait donc indispensable.

Pour offrir des jours de repos à un autre salarié, le salarié volontaire devra alors en faire la demande à son employeur et obtenir son accord.

Les bénéficiaires du don

Si le don est anonyme encore faut-il qu’il soit fait au bénéfice d’un autre salarié déterminé appartenant à la même entreprise aidant un proche atteint d’une perte d’autonomie d’une particulière gravité ou présentant un handicap. Ces conditions devraient, a priori, être appréciées comme pour le congé de proche aidant (c’est-à-dire au regard du taux d’incapacité ou de l’attribution de l’allocation personnalisé d’autonomie) auquel ce nouveau dispositif ne se substitue pas.

Les bénéficiaires potentiels du don sont les mêmes que ceux qui peuvent bénéficier d’un congé de proche aidant à savoir : le conjoint de la personne aidée, son concubin, son partenaire lié par un Pacs, un ascendant, un descendant, son enfant ou encore un collatéral jusqu’au 4e degré (frères ou sœurs, neveux ou nièces, oncles ou tantes, cousins germains, grands-oncles ou grands-tantes, petits neveux ou petites nièces). Le bénéficiaire peut également venir en aide à une personne âgée ou handicapée avec laquelle il réside ou avec laquelle il entretient des liens étroits et stables ou à qui il vient en aide de manière régulière et fréquente, à titre non professionnel, pour accomplir tout ou partie des actes ou des activités de la vie quotidienne.

Le régime du dispositif est identique à celui existant pour le don de jour de repos au profit du salarié d’un enfant gravement malade prévu depuis 2014.

Les jours de repos cédés peuvent ainsi être des congés payés, des RTT ou des jours de récupération qu’ils soient ou non affectés sur un compte épargne-temps. Toutefois, les jours cédés doivent être des jours disponibles : il est donc impossible de céder des jours de repos par anticipation.

S’agissant du congé payé annuel, le salarié doit toujours conserver quatre semaines de congés payés et ne pourra donc renoncer qu’aux jours au-delà du 24e jour ouvrable.

Les conséquences du don

L’absence du bénéficiaire du don est assimilée à du temps de travail effectif mais uniquement pour la détermination des droits que le salarié tient de son ancienneté.

Le salarié a de plus droit au maintien de sa rémunération et bénéficie de tous les avantages qu’il avait acquis avant son absence. Il est à cet égard intéressant de relever que la loi ne distingue pas selon le niveau de salaire du salarié aidant et celui de son donneur. Il en résulte que le dispositif peut entraîner un surcoût pour l’employeur si le bénéficiaire du don a un plus haut salaire que le ou les donneurs.

Les incertitudes du dispositif

Notons que si le texte apparait réserver la possibilité pour l’employeur de refuser le congé, il ne précise pas pour quel motif il pourrait le faire ni dans quel délai l’employeur devrait donner sa réponse. Il semble que ce soit des conditions d’organisation et/ou de préservation de la santé du salarié qui pourraient justifier un tel refus. Une réponse négative au regard du surcoût éventuel qui en résulterait pour l’employeur apparait, sauf cas exceptionnel, difficilement recevable.

Des questions relatives aux modalités d’absence du salarié aidant demeurent également en suspens  le salarié aidant doit-il se conformer à une durée minimale ou maximale d’absence ? Cette absence peut-elle être fractionnée ou doit-elle être continue ? Aucune contrainte n’est fixée par le texte.

Et quid si le bénéficiaire n’utilise pas les jours cédés par un collègue ? Là encore, aucune précision dans le texte sur la possibilité de le mettre sur un compte épargne-temps ou de bénéficier d’une indemnité compensatrice. Mais cela pourrait alors caractériser un « détournement » de l’objectif de ce congé.

Un accord collectif ou l’employeur pourra définir les modalités de mise en œuvre de ce congé en veillant à respecter le cadre légal qui est d’ordre public.

Le rapport relatif à la situation des aidants familiaux, qui doit être remis au Parlement dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi du 13 février 2018, apportera peut-être aussi des précisions sur ces différents points.

Notons également que ce rapport devrait étudier la possibilité de réviser le régime fiscal des sommes versées à titre de dédommagement aux proches aidants, dans le cadre de la prestation de compensation actuellement imposé en tant que bénéfices non commerciaux.

Marie-Pierre Schramm, avocat associé, droit social

Don de jours de repos : un nouveau dispositif – Article paru dans Les Echos Exécutives le 18 avril 2018