La Cour de cassation juge qu’une donation peut être réalisée, sous couvert d’une société interposée, au profit du fils associé. Explications.

Dans cette affaire (Cass. 1^re civ. 24 janvier 2018 n°17-13017), le père était propriétaire d’un fonds de commerce et l’avait donné en location-gérance à la société créée et gérée par son fils. La société exploitait déjà son propre fonds de commerce dans la même activité.

Le contrat de location-gérance a été résilié trois années plus tard mais le fonds de commerce n’a pas été restitué au père à cette occasion, et il s’est incorporé à celui déjà exploité par la société du fils. Elle s’est donc enrichie d’un fonds de commerce évalué 75 000 euros sans avoir versé de contrepartie.

La succession du père oppose le fils associé aux autres héritiers, un autre enfant et la seconde épouse.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir si, alors même que l’enrichissement procuré par cette opération concernait la société, une donation pouvait être caractérisée dans les rapports père/fils. Elle revenait à se demander si une donation pouvait être réalisée par société interposée ou si, au contraire, l’écran constitué par la personnalité morale de la société interposée était un obstacle à l’existence d’une telle donation.

La Cour de cassation y répond très clairement en énonçant que « l’interposition d’une société ne fait pas obstacle au rapport à la succession d’une donation ».

L’enjeu civil

Au cas particulier, l’enjeu était celui du rapport civil de la donation alléguée. En cas d’existence d’une donation, elle doit être prise en compte dans les opérations de liquidation et de partage de la succession.

Lors du partage, le fils gratifié doit rapporter le bien donné à la masse à partager en prenant en compte sa valeur actuelle, sauf à démontrer que c’est par son implication que le bien donné a augmenté de valeur. Ayant déjà reçu une part de la succession, ses droits dans les biens de la succession sont diminués d’autant. A défaut de biens suffisants dans la succession pour effectuer le rééquilibrage avec les autres héritiers, il peut même être amené à leur verser une soulte.

L’enjeu fiscal

L’enjeu peut également être fiscal. L’administration fiscale cherche souvent à caractériser des donations indirectes ou déguisées aux fins de taxation aux droits de mutation à titre gratuit (droit de donation ou droit de succession). Elle est alors à l’initiative des rectifications.

Elle peut aussi, plus simplement, tirer les conséquences fiscales d’une décision de justice rendue en matière civile, comme dans l’affaire commentée où les juges du fond avaient caractérisé l’existence d’une donation indirecte.

Caractérisation d’une donation indirecte : précisions

On sait que l’existence d’une donation indirecte implique, comme pour toute donation, que les éléments suivants soient réunis (Cass. 1^re civ., 20 nov. 1984) :

• l’intention libérale du donateur ;
• l’appauvrissement du donateur matérialisé par un dessaisissement irrévocable et immédiat au profit du donataire ;
• l’acceptation du donataire.

Réalisent ainsi des donations indirectes, en présence d’une intention du disposant de gratifier le bénéficiaire, la remise de dette, la renonciation à un droit ou encore un contrat déséquilibré telle la vente d’un bien à prix modique. Elle est souvent réalisée par le recours à un « acte neutre » qui ne révèle pas sa nature onéreuse ou gratuite. Pour la doctrine dominante, c’est d’ailleurs le recours à un acte juridique neutre qui permet de définir la donation indirecte.

L’absence de dissimulation permet de distinguer la « donation indirecte » de la « donation déguisée », cette dernière étant empreinte de fictivité.

Ainsi, si l’on raisonne sur les faits qui ont donné lieu à l’arrêt commenté, les juges du fond avaient considéré que la donation indirecte était réalisée entre le père et son fils par la non restitution du fonds de commerce par la société. L’intention libérale du père ressortait des termes de son testament dans lequel il mentionnait cette absence de restitution.

Il aurait pu s’agir d’une donation déguisée si, le contrat de location-gérance avait été fictif et avait dissimulé une libéralité. Il aurait fallu démontrer qu’au jour de la mise en place de la location-gérance, le père avait eu l’intention de transférer définitivement la propriété du fonds de commerce, sans contrepartie financière. La donation aurait été alors déguisée sous couvert d’une pseudo-location gérance.

Au cas particulier, une fois la qualification de donation retenue, restait la question de déterminer pour quel montant elle devait être rapportée à la masse à partager. Faisant fi de l’existence de la société et raisonnant comme si la donation avait eu lieu au profit du fils, les juges du fonds avait considéré qu’il s’agissait de la totalité de la valeur du fonds de commerce transféré soit 75 000 euros. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif « qu’en cas de donation faite par le défunt à l’héritier par interposition d’une société dont ce dernier est associé, le rapport est dû à la succession en proportion du capital qu’il détient« .

Pour déterminer le montant du rapport la Cour de cassation prend en compte cette fois l’existence de la société et le fait que le fils ne détient que des titres sociaux. Le rapport doit dès lors être fonction de la participation capitalistique du donataire dans la société interposée.

La Cour de cassation avait déjà retenu la qualification de donation indirecte à raison du financement par des parents d’une société détenue par trois de leurs cinq enfants (Cass. 1^re civ., 4 juill. 2007, n°05-20096). Avec ce second arrêt du 24 janvier 2018, publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, la Haute juridiction confirme que l’écran de la personnalité morale ne suffit pas à lui seul à écarter la possibilité d’une libéralité au bénéfice des associés. Sont ainsi potentiellement concernés tous les avantages que des personnes font indirectement à leurs proches sous couvert d’opérations de financement ou de restructuration de sociétés familiales.

Sylvie Lerond, avocat counsel, responsable du service droit du patrimoine

Donation via une société : l’attention est de mise – Article paru dans Le Revenu le 3 novembre 2018