Un salarié mis à la disposition d’une autre entreprise par son employeur, peut désormais se porter candidat aux élections de la délégation unique du personnel (DUP) de son entreprise d’accueil. Cette décision de la Cour de cassation, logique juridiquement, apparaît contestable en pratique.

La loi du 20 août 2008 a pris en considération l’intérêt des salariés mis à disposition au sein des instances représentatives du personnel dès lors que la mise à disposition, parfois longue, conduit ces salariés à être intégrés à la communauté de travail de l’entreprise utilisatrice.

Une règle claire pour les délégués du personnel et pour le comité d’entreprise
Concernant les élections des délégués du personnel, les salariés mis à disposition qui remplissent certaines conditions au sein de l’entreprise utilisatrice (à savoir 12 mois d’activité continus pour y être électeur et 24 mois continus pour y être éligibles) vont choisir s’ils exercent leur droit de vote et de candidature dans l’entreprise qui les emploie ou l’entreprise utilisatrice.

Des restrictions légales pour le comité d’entreprise
Pour le comité d’entreprise, le législateur s’est voulu plus restrictif eu égard à la nature même de l’institution et du rôle qui lui est dévolu. En effet, les informations qui lui sont transmises peuvent revêtir une nature et une sensibilité telles qu’il n’est pas nécessairement souhaitable qu’un salarié extérieur puisse y avoir accès.

C’est pourquoi le code du travail précise que les salariés mis à disposition, s’ils peuvent être électeurs aux élections du comité d’entreprise, sous certaines conditions, manifestant par là même leur participation à la constitution de l’organe de représentation du personnel, ne peuvent toutefois en devenir membre.

Mais qu’en est-il de la DUP ?
Claire s’agissant des délégués du personnel et du comité d’entreprise, la loi s’avère moins évidente pour la DUP. A la croisée des chemins, la DUP est un organe de représentation du personnel hybride auquel peuvent avoir recours les entreprises dont l’effectif est inférieur à 200 salariés.

Une fois mise en place, cette instance unique se substitue formellement à l’institution délégués du personnel et comité d’entreprise : les délégués du personnel constituent ici également la délégation du personnel au comité d’entreprise et les mêmes élus exercent simultanément les prérogatives des délégués du personnel et celles du comité d’entreprise.

Dans ce cadre, quels droits pour les salariés mis à disposition ?

Pas d’éligibilité pour l’administration du travail
En l’absence de précision textuelle, l’Administration avait eu une approche pragmatique à laquelle on se ralliera volontiers : « un certain nombre d’informations sensibles est diffusé aux membres du comité d’entreprise. Il est apparu gênant que des salariés mis à disposition qui n’appartiennent pas à l’entreprise utilisatrice …/… puissent accéder à ces informations …/… la règle de l’inéligibilité s’applique aussi pour la délégation unique du personnel en tant qu’elle applique les attributions du comité d’entreprise ».

Telle était la position de l’Administration dans sa circulaire du 13 novembre 2008.

Une position analogue et pragmatique pour TGI de Paris
Le tribunal de grande instance de Paris (TGI) n’en dispose pas autrement prenant appui sur un fondement téléologique : parce que la DUP exerce les attributions du comité d’entreprise dans le cadre de sa double compétence CE/DP, l’exclusion des salariés mis à disposition prévue pour l’élection des membres du comité d’entreprise doit s’appliquer également à la DUP.

La Cour de cassation censure la position du TGI de Paris et s’oppose à la position administrative
Pour autant, par une décision du 5 décembre 2012, la Cour de cassation considère par un attendu lapidaire que les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions pour être éligibles en qualité de délégué du personnel peuvent, à ce même titre, en l’absence de dispositions légales y faisant obstacle, être candidats à la DUP.

La décision de la Cour de cassation ne choque juridiquement pas dans la mesure où la Haute Cour applique depuis longtemps à la DUP les règles dont relèvent les délégués du personnel mais cette décision n’est pas sans poser des difficultés.

Une décision qui pose plus de difficultés qu’elle ne semble en résoudre
On estimera avec l’administration du travail que permettre aux salariés mis à disposition d’être membres de la DUP de la société d’accueil risque d’amoindrir le dialogue social au sein de la société sous-traitante où les salariés mis à disposition, disposant d’un droit d’option, peuvent être moins représentés.

En pratique, on pourra craindre de possibles réticences de l’employeur de la société d’accueil à délivrer toute information en toute transparence à une instance dont il constate qu’elle comprend des membres qui ne sont pas ses salariés.

Enfin, lorsque la DUP se réunira sous sa « casquette » comité d’entreprise, ses membres élus mais issus d’une société tierce devront-ils quitter la réunion ? Outre le risque de délit d’entrave dans ce cas, on peut penser que les délibérations rendues par une instance non régulièrement composée et/ou réunie risqueront d’être invalidées.

A dire vrai, les conséquences pratiques de cette décision seront soulevées lors de la mise en place ou lors du renouvellement de la DUP et ce depuis le 5 décembre 2012. Il appartiendra alors à l’employeur de prendre la mesure de la situation ainsi créée par la Haute Cour : demeurer en DUP et risquer de voir y siéger des salariés qui n’appartiennent pas l’entreprise ou revenir aux deux instances DP et CE où l’inéligibilité des salariés extérieurs à cette dernière institution est clairement prévue par les textes.

Vincent Delage, avocat associé. Spécialisé en droit social, il intervient notamment en matière de gestion des relations individuelles et collectives de travail tout comme en matière d’épargne salariale. Il conseille également ses clients sur le statut des dirigeants (mandataires sociaux et cadres dirigeants) et assure la mise en œuvre et le suivi des aspects sociaux des restructurations et réorganisations d’entreprises.

Article paru dans Les Echos Business du 17 juin 2013