Les lignes directrices de 2013 relatives au contrôle des concentrations autorisent l’ADLC, lorsqu’elle est saisie d’un engagement relatif à la cession d’un actif, à examiner s’il y lieu d’accepter, « par exemple lorsqu’il existe des incertitudes sur la cessibilité, la viabilité ou la compétitivité » de l’actif concerné, que cet engagement soit assorti d’un « engagement alternatif » consistant en la cession d’un actif « dont la cessibilité et la viabilité posent a priori moins de difficultés ».

Par décision du 15 mai 2015, l’ADLC avait autorisé la société UGI Bordeaux Holding, active dans le secteur de la distribution du gaz de pétrole liquéfié, à acquérir la totalité du capital de la société Totalgaz SAS, sous réserve de l’exécution de plusieurs engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de cette opération, sans toutefois faire mention dans sa décision de l’existence de deux engagements alternatifs.

Saisi par les principales concurrentes de l’entité issue de la concentration d’une demande en annulation de cette décision pour excès de pouvoir, le Conseil d’Etat a décidé de surseoir à statuer dans l’attente de la transmission sous quinzaine par l’ADLC des « engagements alternatifs » occultés pour que ceux-ci soient versés au débat contradictoire.

Selon le Conseil d’Etat, lorsque l’ADLC « accepte un engagement alternatif, celui-ci constitue, tout autant que l’engagement auquel il est, le cas échéant, appelé à se substituer, un élément de sa décision d’autorisation, qui ne saurait, sans qu’il soit porté atteinte à la possibilité de contester la légalité de celle-ci devant le juge de l’excès de pouvoir, rester, confidentiel ».

En effet, si cette exigence n’est pas respectée, la Haute juridiction n’est pas en mesure d’apprécier si les engagements pris par les parties à la concentration sont de nature à garantir que les effets anticoncurrentiels, qu’ils ont pour finalité de prévenir, permettent d’assurer le maintien d’une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l’opération.

CE 15 avril 2016 n°390457

Denis Redon, avocat associé en droit de la concurrence, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris