Le 1^er avril 2019 entre en vigueur le Code de la commande publique (CCP), adopté par une ordonnance du 26 novembre 2018 et un décret du 3 décembre 2018. S’agissant d’un code à droit constant, on pourrait s’attendre à ce qu’il n’apporte guère de changements, en dehors d’un recueil plus pratique des textes applicables. Cela n’est pas tout à fait exact, pour plusieurs raisons.

Un Code qui rassemble les marchés publics et les concessions

Jusqu’à présent les codes adoptés en la matière se limitaient aux marchés publics, contrats par lesquels les acheteurs publics répondent à leurs besoins en versant un prix ou tout équivalent à l’opérateur économique qui réalise les prestations (art. L1111-1 CCP). Le CCP porte également sur les concessions, contrats dans lesquels la contrepartie pour l’opérateur économique consiste, en tout ou partie, dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service que l’autorité concédante lui demande de réaliser, qui emportent dès lors le transfert d’un risque d’exploitation (art. L1121-1 CCP). Les concessions englobent les délégations de service public, conclues par les collectivités territoriales.

Ainsi, les marchés publics et les concessions apparaissent comme les deux seules formes de contrats de commande publique existantes. Elles incluent donc les partenariats public-privé ou encore, si les critères de qualification sont remplis, les contrats de commande publique « innomés » que la jurisprudence avait pu parfois déceler¹, et surtout les contrats anciennement dits « exclus », désormais désignés comme des « autres marchés » ou des « autres concessions », dont on reparlera. Il subsiste pourtant de -rares- exceptions. Ainsi le praticien devra être attentif au fait que certains marchés globaux, dont l’utilisation est permise de façon temporaire, figurent dans des textes ad hoc : recours aux marchés globaux pour les besoins des CROUS (jusqu’en 2021), dans le domaine des communications électroniques (jusqu’en 2022), ou pour les ouvrages des jeux olympiques de 2024, par exemple².

Un Code qui intègre de nombreuses règles jusque-là éparses

Le CCP ne se limite pas à codifier l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics et celle du 29 janvier 2016 sur les concessions, dont l’essentiel des dispositions portait sur les procédures de publicité et de mise en concurrence de ces contrats. De façon plus ou moins différenciée selon le type d’acheteur – ceux à statut privé mais relevant de la sphère publique au sens large étant également soumis au CCP – le CCP a également su intégrer différents textes épars : loi de 1975 sur la sous-traitance, loi de 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique, décret de 2013 sur les délais de paiement, etc. Le CCP a aussi codifié certains principes jurisprudentiels, comme ceux applicables aux contrats de la commande publique qui sont des contrats administratifs (article L. 6 : théorie de l’imprévision, modification et résiliation unilatérale…) ou les principes généraux de la commande publique (article L. 3 : liberté d’accès, égalité de traitement, transparence).

Cela n’est pas sans conséquence. D’une part, s’agissant des principes applicables aux contrats administratifs, quid de ceux non clairement codifiés ? S’appliquent-ils toujours ? D’autre part, les principes de la commande publique paraissent régir des contrats auparavant exclus (les autres marchés ou concessions cités plus haut), comme les contrats emprunts³. Cette codification à droit constant ne se fait donc pas, en réalité, sans certaines évolutions importantes. En outre, nombreuses sont les rédactions issues des textes antérieurs qui comportent des aménagements marginaux mais pas nécessairement anodins : là encore, les praticiens devront être attentifs à ces changements.

¹ CAA Marseille 25 février 2010, Commune de Rognes : à propos d’une vente d’immeuble avec charges.
² Exceptions que l’on trouve dans la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « ELAN ».
³ Sur cette question, voir T. Carenzi, Code de la commande publique (Parties I et II) : Focus sur les marchés et concessions « exclus ». Site Internet de CMS Francis Lefebvre Avocats, cms.law/fl.

François Tenailleau, avocat associé, droit public des affaires

Entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique : quels changements pour les praticiens ? – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 1^er avril 2019