Alors que l’administration fiscale française porte une attention accrue aux opérations de financements intragroupe, la possibilité pour le contribuable de démontrer la normalité des taux pratiqués vient de faire l’objet d’un jugement inattendu.

La plupart des dispositifs légaux limitant la déductibilité des charges financières versées dans le cadre de financements intragroupe exigent explicitement le respect d’un taux de marché. Ce taux doit correspondre à celui que l’entité emprunteuse aurait obtenu en s’endettant auprès d’un tiers.

Par ailleurs, les prêts intragroupe entrent dans le champ de la législation sur les prix de transfert réprimant les transferts de bénéfices à l’étranger (article 57 du Code Général des Impôts) et doivent donc respecter le principe de pleine concurrence, en accord avec les Principes de l’OCDE en matière de Prix de Transfert¹.

La preuve de ce taux de marché, délicate mais possible, semble aujourd’hui plus difficile à apporter, au vu d’un jugement du Tribunal Administratif de Paris du 18 janvier 2018².

Un mode de preuve restrictif retenu dans le jugement du 18 janvier 2018

La société requérante a émis, en 2008 dans le cadre d’un LBO, des emprunts obligataires souscrits par ses associés minoritaires et par des fonds d’investissement britanniques liés à son principal associé, une société luxembourgeoise. A la suite d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2011 à 2014, l’administration a remis en cause le taux utilisé pour rémunérer ces obligations.

Le requérant et les fonds britanniques étant des sociétés liées, le dispositif de limitation des charges déductibles prévu par l’article 212-I du CGI s’appliquait et le taux limite prévu par l’article 39-1-3° du CGI devait être respecté, sauf si le requérant démontrait qu’il aurait pu obtenir un taux équivalent auprès d’établissements financiers indépendants dans des conditions analogues. Preuve non apportée en l’espèce selon l’administration (le taux d’intérêt intragroupe était de 10% versus un taux limite de l’article 39 compris entre 2,8 et 4,1% sur la période). Pour l’administration, la société aurait dû produire une offre de financement effective et contemporaine des opérations en cause, émanant d’un prêteur tiers.

Pour justifier la normalité du taux de 10%, la société a produit une offre de prêt émise début 2008 par une banque correspondant aux caractéristiques des obligations émises et faisant état d’un taux de 12%, et une attestation de janvier 2015 d’une autre banque confirmant que la société l’avait sollicitée à chaque émission d’obligations entre 2008 et 2012 et confirmant aussi que, pour un financement équivalent, elle aurait exigé un taux d’intérêt compris entre 10% et 12%. La société a également fourni une analyse indépendante qui a indiqué que son profil de risque s’était dégradé, ce qui excluait toute baisse de son taux de financement, tout en mentionnant des taux allant de 8,32% à 11,68% sur les années 2008 à 2011. Enfin, un benchmark réalisé par une autre banque sur les taux appliqués sur les marchés européens entre 2008 et 2012 et portant sur des financements semblables aux obligations émises démontrait l’application de taux systématiquement supérieurs à 10%. Las ! Par une offre effective, l’administration entend une offre ferme, correspondant de manière certaine aux conditions qu’aurait pu obtenir la société auprès du prêteur tiers.

Le Tribunal Administratif de Paris a donné raison à l’administration et écarté les éléments et études produits par le contribuable, qui n’apportaient pas la preuve exigée car il manquait une offre effective de crédit attestant d’un taux de 10%. Au passage, le Tribunal paraît également approuver l’argument de l’administration qui contestait la pertinence des attestations bancaires fournies, dans la mesure où les établissements sollicités ne possédaient pas d’expérience significative dans le secteur d’activité du requérant.

De ce jugement, il résulte qu’un contribuable pourrait très difficilement démontrer la conformité des taux d’intérêt appliqués dans le cadre des opérations de financements intragroupe. En effet, quelle banque accepterait de se lancer dans l’ensemble du processus d’émission d’une offre ferme de crédit, qui suppose notamment la réunion et l’accord du comité de crédit, pour un client qui souhaite simplement conforter le taux de son financement intragroupe ?

Quid d’une méthode générale de détermination des taux d’intérêt ?

Le respect de la condition de marché, qui peut paraître simple en théorie, réserve donc plusieurs difficultés pratiques dans un cadre intragroupe. Il faut en effet tenir compte à la fois du profil financier de l’entité emprunteuse, mais aussi de celui des autres sociétés du groupe qui pourraient la cautionner, tout en gardant à l’esprit qu’une caution ne peut pas se présumer : art. 2292 du Code civil et jurisprudence en ce sens du Conseil d’Etat dont une décision récente (CE, 19 juin 2017, General Electric Capital) a rappelé que la solidarité intragroupe ne peut être retenue que s’il existe un engagement non équivoque pris par la société caution.

Rappelons aussi que les banques sont réticentes à l’idée de fournir une étude approfondie des profils d’endettement ou une offre de prêt sans qu’il s’agisse d’une demande d’emprunt sérieusement susceptible d’aboutir. Et les données publiques synthétiques, en particulier les tableaux génériques d’agences de notation ou celles de la Banque de France ne suffisent pas et sont souvent rejetées par l’administration fiscale, voire par les juges (CAA Bordeaux, 2 septembre 2014, Stryker Spine).

Afin de limiter les risques de remise en cause du taux appliqué aux financements intragroupe, il convient donc de réaliser une analyse économique approfondie et adaptée à chaque situation qui est sous certains aspects similaire aux recherches de comparables réalisées dans le cadre de flux non financiers (comme des opérations d’échanges de biens ou de services). Elles devront prendre en compte des données quantitatives (rentabilité, liquidité et solvabilité de la société emprunteuse), mais également qualitatives très spécifiques (taille de l’entreprise, part de marché, type d’opérations réalisées). Les conditions générales du prêt doivent aussi être prises en compte : en effet, le taux sera appréhendé différemment selon qu’il s’agit d’un emprunt à court ou à long terme, garanti ou non, ou encore dont les intérêts doivent être payés à maturité ou périodiquement. Des outils spécifiques, comme des modèles de notation (similaires à ceux utilisés par les grandes agences de rating) et des bases de données historiques rassemblant des informations sur les transactions réalisées entre tiers peuvent être utiles à la démarche de détermination des taux d’intérêt.

Il est également important de noter que le taux d’intérêt n’est pas le point de départ de l’analyse, mais plutôt son point d’arrivée.

La liberté de la preuve en matière de taux intragroupe

Dans plusieurs affaires qui leur ont été soumises, les juridictions administratives ont considéré que les éléments de preuve produits par les contribuables conduisaient à renverser la charge de la preuve sur l’administration.

La jurisprudence du Conseil d’Etat et en particulier la décision Etablissements Lebreton du 20 juin 2003 souligne qu’un contribuable qui produit des éléments précis remplit son obligation de justifier des charges qu’il entend déduire, ce qui contraint alors l’administration à apporter la preuve contraire.

Dans l’affaire BSA du 30 mars 2017, le tribunal administratif de Montreuil a fait application de ce principe. En l’espèce, la méthode de reconstitution mathématique des taux d’intérêt intragroupe par la société en l’absence d’offre de prêt d’organismes bancaires indépendants a semblé pertinente aux juges, d’autant que l’administration ne démontrait pas que la méthodologie suivie par le contribuable reposait sur des données non pertinentes ou erronées. Ils ont par ailleurs précisé explicitement que « le service n’est pas fondé à exiger de la société BSA la production d’une offre de prêt contemporaine des opérations, la pertinence des taux d’intérêt pratiqués pouvant être démontrée par des études (…) ».

A la lumière de ces décisions, le jugement du 18 janvier dernier du Tribunal Administratif de Paris paraît inquiétant mais isolé. La remise en cause par l’administration des taux pratiqués par le contribuable, qui apportait des éléments de preuve significatifs, paraît excessive. La jurisprudence du Conseil d’Etat, pas plus que les travaux parlementaires, ne font état de la nécessité pour le contribuable de remettre une offre de prêt ferme émanant d’un établissement bancaire comme condition de la déduction des intérêts.

On suivra donc avec attention les suites de cette affaire qui, si l’analyse du juge était confirmée, obligerait à radicalement revoir les moyens de preuve mis en avant par les contribuables pour démontrer la normalité des taux des financements intragroupe.

¹ Actions 2 et 4 du plan « BEPS » reprises dans les Principes de l’OCDE en matière de Prix de Transfert publiés en juillet 2017.
² TA Paris, 18 janvier 2018, n°1707553/1-2, SAS Studialis.

Mohamed Haj Taieb, fiscaliste économiste senior en fiscalité internationale

Quentin Thouéry des Hivernals, fiscaliste économiste en fiscalité internationale

Financements intragroupe et taux d’intérêt de pleine concurrence : vers la preuve impossible ? – Article paru dans le magazine Option Finance le 5 mars 2018