Le Conseil d’Etat vient de réaffirmer pour la première fois depuis 1981 que les sommes
perçues par l’acquéreur d’un actif en application d’une clause de garantie de passif constituent un produit imposable et non une minoration du prix de revient de cet actif (CE 26 juin 2013, 8e et 3e s.-s., n°350451, M.A.).

Si du point de vue de l’acquéreur, cette solution peut sembler économiquement discutable, elle doit être appréhendée à la lumière des différentes options qui s’offrent aux parties lors de la négociation des garanties conventionnelles. En effet, tandis que les sommes versées à l’acquéreur en exécution d’une garantie de passif sont assimilées à des indemnités et constituent à ce titre des produits imposables (et des charges déductibles pour le cédant), celles payées en exécution d’une clause de révision de prix se traduisent bien par une minoration du prix de revient de l’actif (et une diminution du résultat de cession pour le cédant).

Le régime fiscal des sommes perçues par l’acquéreur dépend ainsi de la nature et de l’étendue des garanties qui lui ont été accordées par le cédant, étant précisé que le juge
de l’impôt se sent rarement lié par la qualification retenue par les parties. A titre d’exemple,
l’octroi d’une garantie d’un montant supérieur à celui pour lequel l’actif est cédé ne pourrait
justifier l’application du régime fiscal applicable à une clause de révision de prix, et ce quand
bien même elle en porterait le nom. Pour ces raisons, une attention toute particulière doit être
apportée à la rédaction des clauses de garanties conventionnelles.

Enfin, notons que si l’imposition des indemnités perçues en exécution d’une garantie de passif
ôte à la clause une partie substantielle de son effet utile pour l’acquéreur (remettre les choses
dans l’état qui aurait été le leur si les actifs et passifs avaient été correctement évalués lors
de l’acquisition), il reste toujours possible de préciser que le montant de l’indemnité s’entend
net de taxes.

Stéphane Bouvier, avocat spécialisé en fiscalité. Il conseille divers fonds pour la structuration de leurs acquisitions en France et à l’étranger.

Article paru dans le supplément du numéro 1238 Option Finance du 30 septembre 2013