Dans un arrêt du 26 décembre 2013, le Conseil d’Etat sanctionne la différence de traitement fiscal entre résidents de France et non-résidents au titre de leurs investissements immobiliers patrimoniaux en France.

L’état du droit

Les résidents d’Etats tiers à l’EEE (Union Européenne, Islande, Norvège et Liechtenstein) ne sont pas sur un pied d’égalité avec les résidents de France en ce qui concerne leurs plus-values immobilières réalisées en France :

• Les résidents de France et de l’EEE sont soumis à un taux forfaitaire de 19% (hors application éventuelle des surtaxes).
• Les résidents d’Etats tiers sont généralement soumis au prélèvement du tiers (33,1/3%) sur ces mêmes plus-values.

Par ailleurs, les résidents, et depuis le 17 août 2012 les non-résidents, sont soumis aux prélèvements sociaux de 15,5% sur leurs revenus fonciers et leurs plus-values immobilières de source française.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 26 décembre 2013

La question tranchée par le Conseil d’Etat concerne l’article 164 C du code général des impôts (CGI) mais le raisonnement semble transposable au dispositif de l’article 244 bis A du CGI, qui vise les cessions immobilières des non-résidents.

La question tranchée par le Conseil d’Etat concerne l’article 164 C du code général des impôts (CGI) mais le raisonnement semble transposable au dispositif de l’article 244 bis A du CGI, qui vise les cessions immobilières des non-résidents.

Il s’agissait de ressortissants allemands, résidents de Monaco, qui détenaient un bien immobilier dans le Bas-Rhin et qui avaient été assujettis à l’impôt sur le revenu sur une base égale à trois fois la valeur locative réelle de cette habitation, en vertu de l’article 164 C du CGI.

Les résidents de France ne sont pas visés par cette imposition forfaitaire. Or, dans le contexte franco-monégasque, les Français de Monaco sont, sauf exception, imposés comme des résidents de France.

Dans un arrêt du 24 avril 2012, la CAA de Marseille a donc jugé que la différence de traitement subie par les requérants allemands constituait une atteinte à la liberté de circulation des capitaux. L’administration fiscale s’était pourvue en cassation.

Le fond de la question

L’article 63 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE (TFUE) pose le principe selon lequel toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont prohibées.

Toutefois, une exception est prévue par la « clause de gel » de l’article 64 du TFUE : cette clause autorise en effet les Etats membres à maintenir une restriction à la liberté de circulation des capitaux lorsque (i) la restriction existait au 31 décembre 1993 et (ii) elle concerne des investissements directs, y compris les investissements immobiliers.

La question fondamentale, qui avait donné lieu à une jurisprudence contrastée, était la suivante : un investissement immobilier de type patrimonial constituait-il un « investissement direct » au sens de l’article 64 du TFUE ?

Le TA de Montreuil avait jugé dès le 25 février 2011 que des personnes résidentes d’Etats tiers à l’UE devaient bénéficier d’un traitement fiscal identique à celui qui s’appliquait aux résidents de France. Le tribunal avait écarté l’application de la « clause de gel », au motif que les investissements immobiliers n’étaient pas des « investissements directs » au sens de la nomenclature européenne. Le Conseil d’Etat, dans un arrêt Holzer du 28 juillet 2011, avait jugé en sens inverse au motif que l’article 64 du TFUE vise les « investissements directs, y compris les investissements immobiliers ».

La CAA de Marseille, dans quatre arrêts du 13 mars 2012, était entrée en résistance en jugeant que la « clause de gel » n’était pas applicable en cas d’investissements immobiliers purement patrimoniaux, le Rapporteur Public se livrant à une analyse très circonstanciée de la notion d’investissements immobiliers tout en regrettant que la question n’ait « jamais été en discussion devant le Conseil d’Etat ».

La Cour de Justice au secours du Conseil d’Etat ?

Comment allait réagir le Conseil d’Etat face à cette fronde des juges du fond ? La Cour de Justice de l’UE (CJUE) a opportunément fourni au Conseil d’Etat l’occasion de modifier sa jurisprudence sur la question.

Dans un arrêt C-181/12, Yvon Welte, du 17 octobre 2013, la CJUE a jugé que si les notions d’investissements directs et d’investissements immobiliers n’étaient pas définies par le TFUE, il ressortait de l’énumération figurant dans la rubrique I de l’annexe I de la directive 88/361/9CEE du 24 juin 1988 que la notion d’investissement direct concernait les investissements auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l’entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de l’exercice d’une activité économique. La Cour de Justice en déduit que l’expression « investissements directs, y compris les investissements immobiliers » de l’article 64 du TFUE ne vise pas des investissements immobiliers de type « patrimonial », effectués à des fins privées sans lien avec l’exercice d’une activité économique.

L’acquisition par les requérants d’une résidence secondaire en France n’ayant pas été effectuée en vue de l’exercice d’une activité économique, le Conseil d’Etat en conclut qu’un tel investissement ne constituait pas un investissement direct susceptible d’une discrimination permise par la clause de gel de l’article 64 du TFUE.

Quelles conséquences ?

Elles sont potentiellement considérables, mais compte tenu du contexte particulier de l’arrêt du 26 décembre 2013, il convient d’être relativement prudent.

La question est de savoir si le raisonnement est transposable au cas d’un résident de n’importe quel Etat tiers, et pas seulement Monaco. En première analyse, la décision du Conseil d’Etat semble signer l’arrêt de mort de l’article 164 C. Toutefois, cette mort pourrait bien n’être que partielle car on sait que l’inexistence d’instruments juridiques organisant la coopération administrative avec les Etats tiers peut justifier une atteinte à la liberté de circulation des capitaux (CJUE, 18 déc. 2007, Statteverket c. A, aff. C-101/05). Dès lors, on ne peut exclure que la France puisse maintenir cette restriction à la liberté de circulation des capitaux au cas d’un résident d’un Etat tiers n’ayant pas conclu avec la France un accord d’échange de renseignements.

L’autre problème, plus important en pratique, consiste à savoir si la décision commentée produit un effet en matière de fiscalité des plus-values immobilières (CGI art. 244 bis A).

En vertu de l’article 65 du TFUE, l’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis. Ces dispositions ne doivent toutefois pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux.

On considère traditionnellement que les personnes physiques résidentes et non résidentes ne sont pas dans des situations objectivement comparables. Toutefois, la CJUE a jugé à de nombreuses reprises qu’une réglementation nationale qui traite différemment les plus-values selon qu’elles sont réalisées par des résidents ou des non-résidents méconnait l’article 63 du traité TFUE (arrêt du 6 octobre 2009, aff. Commission c/ Espagne). La Cour a également jugé que l’imposition d’une plus-value immobilière réalisée par un non-résident ne peut être supérieure à celle que supporterait un résident (arrêt du 11 octobre 2007, aff. Hollmann).

Dans le jugement du 25 février 2011 précité, le TA de Montreuil a appliqué cette jurisprudence à l’article 244 bis A du CGI en considérant qu’il n’y avait pas de différence de situation objective entre un résident et un non-résident en ce qui concerne la détermination de la base imposable des plus-values immobilières.

L’avenir du prélèvement du tiers de l’article 244 bis A du CGI applicable aux plus-values immobilières paraît donc compromis, au moins en ce qui concerne les investissements patrimoniaux, même si le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé spécifiquement sur cette question. En effet, il semble que la restriction contenue dans cet article (introduit dans le CGI en juillet 1976) ne devait son salut temporaire qu’à l’existence de la clause de gel, du moins dans l’hypothèse de cessions consenties par un non-résident détenant directement des immeubles français(1). Dès lors que la CJUE et le Conseil d’Etat considèrent que celle-ci ne protège pas les investissements immobiliers patrimoniaux, et qu’il ne paraît pas exister de raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier la différence de traitement(2), il est probable que le prélèvement du tiers ne puisse plus s’appliquer dans ce cas, quel que soit l’Etat de résidence du cédant.

Que faire en pratique ?

Les investissements immobiliers de type « patrimonial », effectués à des fins privées sans lien avec l’exercice d’une activité économique, pour lesquels la discrimination est prohibée, devront être distingués des « investissements directs immobiliers » effectués en vue de l’exercice d’une activité économique.

La distinction ne sera pas toujours évidente. Par exemple, dans un avis du Comité de l’abus de droit fiscal du 14 février 2013, le réinvestissement dans un ensemble immobilier faisant l’objet d’une location en meublé n’a pas été considéré comme satisfaisant la condition de réinvestissement économique, exigée dans le cadre des opérations dites d’apport-cession. Au contraire, il semble ressortir des conclusions du Rapporteur Public Julien Boucher, sous l’arrêt CE Moreau du 24 août 2011, que la location en meublé pourrait s’apparenter à une activité économique.

En ce qui concerne le passé, l’article L 190 du LPF prévoit, depuis sa réforme par l’article 48 de la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude, que pour les réclamations visant une disposition législative jugée non conforme à une règle de droit supérieur, les actions sont introduites selon les règles de délais applicables aux réclamations et se prescrivent par deux ans à compter du versement de l’impôt contesté (en l’absence de mise en recouvrement).

1. Dans le cas où l’article 244 bis A s’appliquerait à raison d’une cession consentie par l’intermédiaire d’une société de personnes française ayant des associés non-résidents, on peut considérer que la restriction n’existait pas au 31 décembre 1993 (elle date du 1er janvier 2005).

2. Sous réserve de résidents d’Etats n’ayant pas conclu d’accord d’assistance administrative avec la France.

Julien Saïac, avocat associé, spécialisé en fiscalité internationale, il traite notamment des questions liées aux restructurations internationales, aux investissements immobiliers et aux prix de transfert.

Article paru dans la revue Option Finance du 3 février 2014