Aux termes d’un arrêt qu’elle a rendu le 6 janvier 2021 (Cass. soc., 6 janvier 2021 n°17-28234), la chambre sociale de la Cour de cassation a estimé pour la première fois que lorsque la convention de forfait jours était privée d’effet, le salarié qui certes peut exiger le paiement des éventuelles heures supplémentaires qu’il a effectuées, peut aussi se trouver en situation de rembourser les jours de repos (qualifiés de RTT) dont il a bénéficié.

Il s’agit là d’une décision tout à fait logique et relevant du bon sens juridique que les employeurs et leurs avocats appelaient de leurs vœux de longue date.

Pour bien comprendre la portée de cette décision, il faut d’abord rappeler qu’une convention de forfait jours peut être soit nulle, soit privée d’effet. La sanction retenue varie selon la nature du manquement.

Lorsque la convention de forfait jours souffre d’un vice affectant ses conditions de conclusion et les règles sur le fondement desquelles elle repose (absence d’accord collectif, absence d’avenant au contrat de travail, etc.), elle est nulle. Elle est donc réputée n’avoir jamais existé et le salarié est réputé avoir été soumis à la durée légale du travail, soit 35 heures hebdomadaires.

A noter que depuis la loi du 8 août 2016 dite « Loi El Khomri », l’absence de certaines stipulations conventionnelles portant notamment sur l’évaluation et le suivi de la charge de travail n’entraîne plus la nullité de la convention de forfait jours, l’employeur pouvant pallier ces carences conventionnelles en respectant des dispositions supplétives prévues par la loi (article L.3121-65 du code du travail).

Dans l’affaire tranchée le 6 janvier 2021, la question évoquée par la chambre sociale n’était pas celle de la nullité de la convention de forfait jours, mais l’hypothèse dans laquelle celle-ci se trouve privée d’effet.

Cette situation se produit lorsque les dispositions sur le fondement desquelles la convention de forfait jours a été conclue ne souffrent d’aucune irrégularité, mais qu’elles n’ont pas été respectées en pratique par l’employeur.

Dans ce cas, la convention de forfait jours n’est pas anéantie de manière définitive et rétroactive, mais elle est privée d’effet (suspendue) pour la durée pendant laquelle l’employeur n’a pas respecté ses obligations.

Dès que l’employeur respectera à nouveau les obligations qui lui incombent, la convention de forfait jours retrouvera toute sa force et s’appliquera à nouveau.

Toutefois, durant la période pendant laquelle la convention était privée d’effet, le salarié est réputé avoir été soumis à la durée légale de travail, soit 35 heures hebdomadaires. Il peut donc exiger le paiement des éventuelles heures supplémentaires qu’il a effectuées.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 janvier 2021 précité, la cour d’appel de Rennes avait fait droit à la demande de paiement d’heures supplémentaires présentée par le salarié tout en refusant d’accéder à la demande de l’employeur qui réclamait à titre reconventionnel, le remboursement des jours de repos dont a bénéficié le salarié.

Elle a en effet considéré que la convention de forfait jours n’était pas annulée mais simplement privée d’effet, et qu’en conséquence, le salarié ne saurait être privé de ses jours de repos.

A tort selon la Cour de cassation qui considère que « le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention était devenu indu ».

La Haute Cour a fondé sa solution sur l’article 1376 du Code civil (devenu 1302-1) aux termes duquel « Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu. »

Cette solution est tout à fait compréhensible. A partir du moment où la convention de forfait sur le fondement de laquelle les jours de repos étaient octroyés se trouve privée d’effet, ces jours qui constituent l’une des contreparties dudit forfait pour le salarié n’ont plus aucun fondement et deviennent indus.

Le salarié ne peut pas d’un côté soutenir que sa convention de forfait jours est privée d’effet et qu’il aurait dû être rémunéré pour les heures supplémentaires qu’il a effectuées, et exiger de l’autre que les jours de repos qui lui étaient accordés uniquement en application de ladite convention, dont lui-même conteste la validité, lui soient maintenus.

Si la convention de forfait jours est privée d’effet, les jours de repos qui en découlent deviennent nécessairement indus. Entre heures supplémentaires et jours de repos, il faut choisir !

Cette solution peut venir limiter l’intérêt de contester une convention de forfait jours pour certains salariés car l’enjeu financier pourrait au final être dérisoire lorsque le salarié, qui a certes travaillé ponctuellement plus de 35 heures par semaine, a bénéficié dans le même temps d’un nombre important de jours de repos payés en application de la convention de forfait jours.

A titre d’exemple pour l’année 2021, le nombre de jours de repos pour un salarié bénéficiant de 25 jours ouvrés de congés payés et travaillant toute l’année est fixé à 11 jours. Le salarié qui souhaite contester la validité de sa convention de forfait jours pour l’année 2021 devra prévoir le remboursement de l’équivalent de 11 jours de travail.

Certains accords collectifs ou contrats de travail prévoient un nombre de jours de travail inférieur à 218, et donc davantage de jours de repos. Les salariés bénéficiant de tels avantages auront encore moins intérêt à contester leur convention de forfait jours car le nombre de jours de repos qu’ils devront rembourser pourrait s’avérer conséquent. Ainsi, seuls les salariés ayant effectué un nombre élevé d’heures supplémentaires conserveraient un réel intérêt à agir.

Quoi qu’il en soit, le remboursement des jours de repos payés comme le paiement des heures supplémentaires n’est possible que dans la limite de la prescription, soit trois ans conformément aux dispositions de l’article L.3245-1 du Code du travail.

A noter que si le principe du remboursement des jours de repos est désormais acté, les modalités de ce remboursement demeurent encore imprécises.

En premier lieu, au jour de la condamnation du salarié à restituer les jours de repos indus, l’employeur aura d’ores et déjà réglé les cotisations et contributions sociales sur les sommes qu’il a versées au salarié pendant ses jours de repos. La question du remboursement de ces contributions et cotisations sociales ne manquera pas de se poser.

En second lieu, se pose également la question de la valorisation du nombre d’heures correspondant à chaque jour de repos. Si l’on part du postulat qu’une journée de repos doit être évaluée à sept heures de travail, une compensation pourrait utilement s’opérer dans un premier temps entre les éventuelles heures supplémentaires dues par l’employeur et les jours de repos dus par le salarié.

En troisième lieu, l’employeur doit-il impérativement présenter une demande de rappel de salaire devant le juge prud’homal ou peut-il procéder, notamment dans ses conclusions, à une compensation entre les sommes sollicitées par le salarié à titre d’heures supplémentaires et celles qui sont dues par celui-ci au titre des jours de repos dont il a bénéficié ?

Enfin, les conséquences d’une convention de forfait jours nulle ou privée d’effet pourraient s’étendre bien au-delà de la simple question des jours de repos, pour affecter directement celle de la rémunération.

Certaines conventions collectives prévoient des majorations de rémunération pour les salariés travaillant en forfait jours. Ainsi, la convention collective des bureaux d’etudes techniques (dite SYNTEC) prévoit que la rémunération d’un salarié en forfait jours doit être supérieure d’au moins 20 % par rapport au salaire minimum conventionnel.

Des majorations ou primes spécifiques peuvent être prévues par des accords d’entreprise.

En pareille situation, il est légitime de s’interroger sur le devenir de cette majoration si la convention de forfait jours devait être considérée comme nulle ou privée d’effet.

En effet, cette majoration n’existerait qu’en raison de la sujétion que représente le forfait jours, dont elle est indissociable.

Si la convention de forfait jours est nulle ou privée d’effet, cette majoration pourrait également devenir indue dans la mesure où le salarié ne la percevait que parce qu’il se trouvait en forfait jours.

Cette demande aurait davantage de chances de prospérer lorsque le contrat de travail et l’accord collectif distinguent clairement les appointements mensuels du salarié et la majoration de rémunération liée au forfait jours.

Lorsque la convention collective et le contrat de travail prévoient une rémunération globale sans distinction entre le salaire « habituel » et la majoration liée au forfait jours, cette demande pourrait avoir moins de chances d’être accueillie car la ventilation des sommes peut s’avérer difficile.

Il est à noter que si la Cour de cassation a déjà indiqué que le versement d’une rémunération supérieure au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de paiement d’heures supplémentaires (Cass. soc., 04 février 2015 n° 13-20.891), elle ne s’est jamais prononcée à notre connaissance sur la possibilité pour l’employeur de solliciter le remboursement d’une rémunération qui n’était versée qu’en application de la convention de forfait jours.

On attend donc avec intérêt sa position sur ce point.

Signalons en dernier lieu et à toutes fins utiles, que le seul fait que la convention de forfait jours soit illicite n’a pas pour effet d’entraîner la reconnaissance d’un délit de travail dissimulé (Cass. soc., 03 juin 2019 n° 08-40.981 ; Cass. soc., 16 juin 2015 n° 14-16.953). La simple absence de paiement d’heures supplémentaires alors que la convention était illicite ne suffit pas en soi à caractériser un travail dissimulé (Cass. soc., 14 septembre 2016 n° 14-26.099).

Article publié dans Les Echos du 31/03/2021