Un salarié malade ne peut pas être licencié du fait de son état de santé. En revanche, les conséquences de son absence sur l’entreprise ou le service, et son inaptitude physique peuvent justifier, dans certains cas, la rupture du contrat de travail.

Le code du travail interdit le licenciement d’un salarié en raison de son état de santé à travers le principe de non-discrimination (article L. 1132-1 du code du travail). Il demeure cependant que ce principe ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par une situation objective tenant soit au fait que le fonctionnement de l’entreprise est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, soit à l’inaptitude physique du salarié constatée par le médecin du travail et à l’impossibilité dans laquelle se trouve l’employeur de le reclasser.

Désormais, le succès de la rupture conventionnelle du contrat de travail conduit également à se poser la question du recours à ce mode de rupture d’un commun accord avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour maladie.

C’est l’occasion de rappeler les principales règles légales, conventionnelles et jurisprudentielles concernant la rupture du contrat de travail d’un salarié en maladie.

Les absences pour maladie prolongées ou répétées peuvent donner lieu à licenciement

Le code du travail interdit le licenciement au cours des périodes de suspension pour maladie d’origine professionnelle, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la maladie (article L.1226-9). A contrario, lorsque la maladie n’a pas d’origine professionnelle, le licenciement est possible.

L’employeur doit néanmoins rechercher si la convention collective applicable prévoit une clause de garantie d’emploi au profit du salarié précisant la période pendant laquelle le licenciement du fait de l’absence prolongée ou répétée ne peut en aucun cas intervenir, sauf à être dénué de cause réelle et sérieuse en cas de contestation.

Cette vérification étant faite, et selon une jurisprudence constante, l’employeur peut être fondé à procéder au licenciement du salarié en maladie s’il est en mesure de justifier de l’existence d’une perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise ou du service au point de rendre nécessaire le remplacement définitif.

La désorganisation de l’entreprise ou du service est appréciée au cas par cas par les juges et dépend notamment de :

• la taille de l’entreprise ou du service : la désorganisation est plus facilement admise lorsque l’entreprise est de taille modeste. À l’inverse, lorsque les effectifs de l’entreprise sont importants, des mesures de réorganisation temporaires sont plus facilement envisageables et la désorganisation plus difficile à établir ;
• la nature de l’emploi du salarié malade : lorsque le salarié absent occupe un poste à responsabilités ou a reçu une formation spécifique, son remplacement temporaire peut s’avérer plus délicat ;
• la durée, la répétition et l’imprévisibilité des absences sont autant de circonstances qui peuvent rendre l’organisation du remplacement temporaire d’autant plus compliquée (répartition de la charge de travail sur des collègues. CDD, intérim, etc.).

La nécessité de remplacer définitivement le salarié absent doit être caractérisée au jour du licenciement. En ce qui concerne l’embauche du nouveau salarié, il est préférable que celle-ci ait lieu :

• soit avant le licenciement du salarié absent,
• soit après son licenciement, dans un délai raisonnable.

L’employeur doit se ménager la preuve de la nécessité de ce remplacement définitif notamment par :

• la recherche infructueuse d’une solution temporaire (offre d’emploi, profils insatisfaisants des candidats…),
• le cas échéant, par la durée de la formation nécessaire pour rendre opérationnelle une personne au poste concerné, incompatible avec un CDD ou un contrat d’intérim.

L’inaptitude physique du salarié constatée par le médecin du travail peut également justifier un licenciement

Passé la période de suspension du contrat de travail, un licenciement peut intervenir en raison de l’inaptitude physique du salarié constatée par le médecin du travail, et de l’impossibilité de reclassement de celui-ci par l’employeur, que l’origine de la maladie soit professionnelle ou non.

L’employeur doit prêter attention à plusieurs étapes de la procédure :

• le salarié après une longue maladie est classé en invalidité 2e catégorie (donc dispensé de l’obligation de justifier d’arrêts maladie car son état de santé ne lui permet plus d’exercer une activité professionnelle). Informé de ce fait, l’employeur doit alors prendre l’initiative d’interroger le salarié sur son intention de reprendre le travail et, dans l’affirmative, organiser la visite de reprise ;
• l’employeur doit prendre l’initiative d’organiser la visite de reprise auprès du médecin du travail dans les 8 jours de la reprise, puis diligenter (sauf procédure d’urgence), une seconde visite 15 jours après la première ;
• il doit interroger le médecin du travail si son avis d’inaptitude n’est pas clair ;
• il doit rechercher toutes solutions de reclassement pour le salarié, même déclaré inapte définitif à tous postes, dans l’entreprise, et le cas échéant dans le groupe auquel elle appartient ;
• il doit reprendre le paiement des salaires à l’issue d’un délai d’un mois suite à la 2nde visite ;
• il doit s’assurer que l’avis du médecin du travail n’a pas été contesté dans les 2 mois avant de prendre quelque décision que ce soit sur la base de cet avis ;
• si la maladie est d’origine professionnelle, l’employeur doit consulter les délégués du personnel sur les propositions de reclassement et le cas échéant, informer le salarié des raisons qui s’opposent à son reclassement avant d’engager la procédure de licenciement.

La maladie du salarié empêche-t-elle la conclusion d’une rupture conventionnelle ?

La question de savoir si la maladie du salarié est compatible ou non avec la rupture conventionnelle mérite d’être posée dès lors que ce mode de rupture amiable du contrat de travail suppose que le consentement du salarié soit libre et éclairé.

La réponse est aujourd’hui tranchée pour une maladie dont l’origine n’est pas professionnelle : pour la Cour de cassation, le seul fait d’être en arrêt maladie n’ôte pas le libre arbitre du salarié (Cass. soc. 30 septembre 2013, n°12-19.711). Dans cet arrêt, la Cour a en effet estimé qu’une salariée en arrêt maladie depuis 9 mois avait pu exprimer un consentement libre et éclairé pour signer une convention de rupture homologuée avec son employeur. En l’occurrence, bien qu’elle n’ait pas usé de sa faculté de rétractation dans les 15 jours et que cette convention ait été homologuée, la salariée avait tenté de remettre en cause la validité de celle-ci en invoquant des faits de harcèlement moral qui auraient été à l’origine de son arrêt maladie. Dans la mesure où le contrôle opéré par les juges du fond n’a pas permis d’établir les faits de harcèlement moral invoqués, la rupture conventionnelle a été considérée comme valide.

Pour l’instant, et en vertu de l’article L.1226-9 du code du travail précité, l’administration (circulaire DGT n°2009-05 du 17 mars 2009) estime que l’interdiction de rompre le contrat de travail au cours des périodes de suspension pour maladie d’origine professionnelle vaut à la fois pour le licenciement et la rupture conventionnelle homologuée.

Cependant, il est intéressant de relever qu’une cour d’appel (CA Lyon 6 novembre 2013, n°11-08266) a récemment pu considérer qu’une rupture conventionnelle était valable alors qu’elle avait été négociée pendant le congé maternité de la salariée et signée juste après, au retour de celle-ci. Dans la mesure où l’interdiction de rompre le contrat de travail d’une salariée en congé maternité précisée à l’article L.1225-4 du code du travail est similaire à celle concernant la maladie d’origine professionnelle, la question du recours à la rupture conventionnelle dans un tel cas de figure va sans doute bientôt de poser à la Cour de cassation.

Thiphaine Le Bihan, avocat. Elle intervient sur de nombreux aspects du droit social, en conseil et en contentieux en matière de relations individuelles et collectives du travail, tant auprès des entreprises du secteur privé qu’auprès d’Etablissements Publics

Article paru dans Les Echos Business du 16 décembre 2013