Quelle responsabilité encourt la société mère qui a orchestré, ou au moins contribué, à la dégradation de la situation économique et financière d’une filiale amenée à procéder à des licenciements pour motif économique ?

La Cour de cassation semble se détourner peu à peu du co-emploi pour lui préférer la responsabilité délictuelle dont elle précise les conditions par une série de décisions rendues le 24 mai 2018.

L’abandon progressif du co-emploi

Moyen d’action redoutable, le co-emploi permet aux salariés d’une filiale licenciés pour motif économique d’obtenir la condamnation solidaire de leur employeur et de sa société mère – qui se serait immiscée dans la gestion de cette filiale – au paiement des indemnités liées à la perte de leur emploi.

La Cour de cassation a initialement reconnu le co-emploi en présence d’une « confusion d’intérêts, d’activité et de direction (…) se manifestant par une immixtion dans la gestion du personnel de la filiale » (« Metaleurop » – Cass. soc. 28 septembre 2011, n°10-12.278).

Elle a ensuite redéfini la notion en rappelant que cette triple confusion et l’immixtion qui en résulte vont bien au-delà de la « nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe » et « l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer » (« Molex » – Cass. soc. 2 juil. 2014, n°13-15.208).

Cette nouvelle définition a conduit à cantonner le co-emploi à des cas d’immixtion « anormale » de la société mère dans la gestion de sa filiale (« 3 suisses » – Cass. soc. 6 juillet 2016, n°15-15.481).

Dans l’une des décisions rendues le 24 mai 2018, les salariés faisaient valoir à l’appui de la démonstration d’un co-emploi que la société mère de la filiale employeur avait pris la décision de restructurer sa filiale, gérait sa trésorerie et la carrière de ses cadres, décidait de l’attribution de primes aux cadres de direction et avait elle-même négocié un moratoire pour le compte de sa filiale (« Métaleurop Nord » – Cass. soc. 24 mai 2018, n°17-15.630).

Autant d’éléments qui sont insuffisants pour caractériser le co-emploi selon la Cour de cassation, qui souligne que la filiale avait « conservé son autonomie décisionnelle dans ses fonctions de production et le respect des réglementations, dans sa gestion comptable et dans celle des ressources humaines pour le personnel non cadre » et que « l’intervention de la société mère dans la nomination des instances dirigeantes et du contrôle de leur action ou l’attribution d’une prime exceptionnelle aux cadres dirigeants, ainsi que dans la gestion financière de la filiale par le biais d’une convention d’assistance technique et de gestion de trésorerie n’excédait pas la nécessaire coordination des actions économiques entre deux sociétés appartenant à un même groupe ».

La Cour de cassation fait preuve de la même exigence dans la décision « Bouyer » dans laquelle le co-emploi est, à raison, écarté : la dépendance hiérarchique des dirigeants de la filiale ne caractérise pas une immixtion de la société mère (Cass. soc. 24 mai 2018, n°16-18.621).

Le co-emploi étant ainsi cantonné à des situations très exceptionnelles, comment sanctionner des manœuvres consistant à appauvrir ou « sacrifier » une filiale ?

Le recours à la responsabilité délictuelle de droit commun

La Cour de cassation a admis dès 2014 – en même temps qu’elle a redéfini le co-emploi – que la responsabilité délictuelle d’une société mère soit engagée sur le fondement de l’article 1240 du Code civil par les salariés d’une filiale licenciés pour motif économique à la suite de difficultés auxquelles la société mère a concouru par sa « faute et sa légèreté blâmable » consistant à prendre « des décisions dommageables (…) qui ne répondaient à aucune utilité pour elle et n’étaient profitables qu’à son actionnaire unique » (« Sofarec » – Cass. soc. 8 juil. 2014, n°13-15.573).

Trois décisions rendues le 24 mai 2018 lui permettent d’ancrer et de préciser sa jurisprudence.

Dans l’affaire « Lee Cooper », la responsabilité de la « grand-mère » de la filiale française est engagée pour avoir pris « par l’intermédiaire des sociétés du groupe, des décisions préjudiciables à sa filiale dans son seul intérêt d’actionnaire », ces décisions ayant concouru à la liquidation judiciaire de la société et aux suppressions d’emplois (Cass. soc. 24 mai 2018, n°16-22881).

A l’initiative de l’actionnaire principal, la filiale française s’est en effet appauvrie au profit du groupe : en le finançant pour des montants sans rapport avec ses moyens financiers, en transférant à titre gratuit à une autre société le droit d’exploiter la licence de la marque tout en étant facturée des redevances du contrat de licence, en donnant en garantie un immeuble pour le financement d’une autre société, en n’étant que partiellement réglée de ses factures.

La décision est intéressante en ce qu’elle précise la gravité et la nature de la faute à laquelle est subordonnée la responsabilité de la société mère.

S’agissant de sa gravité, c’est bien une faute « simple » qui est reprochée à l’actionnaire principal : ni une « légèreté blâmable », ni une faute intentionnelle d’une particulière gravité.

S’agissant de sa nature, il s’agit en l’espèce pour l’actionnaire principal d’avoir « sacrifié » l’intérêt de sa filiale à ses propres intérêts.

Il peut également s’agir, comme dans l’affaire « Keyria » de fautes de gestion : en procédant à des remontées de dividendes d’un niveau anormal de la part de ses filiales et en les privant ainsi du financement et des fonds propres nécessaires, la société mère « a provoqué leurs difficultés financières et par voie de conséquence les [siennes] » et ainsi commis une faute « allant au-delà des seules erreurs de gestion » et privant les licenciements pour motif économique de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 24 mai 2018, n°17-12.560).

Il ne peut en revanche s’agir « seulement » de l’absence de concours de la société mère : son refus de financer à perte un plan sauvegarde de l’emploi (PSE), ou son abstention à mettre en place une stratégie industrielle et commerciale ou une politique de gestion des ressources humaines de nature à prévenir la dégradation de la situation économique de sa filiale ne suffisent pas à engager sa responsabilité (« Funkwerk » – Cass. soc. 24 mai 2018, n°16-18.621).

La responsabilité délictuelle : une solution de repli ?

D’aucuns pourraient imaginer que le contentieux se déplace du terrain du co-emploi vers la responsabilité délictuelle.

Il est en réalité bien plus probable que la responsabilité délictuelle ne soit invoquée par les salariés qu’en cas d’échec à démontrer une situation de co-emploi, pour deux raisons.

Premièrement, ces deux actions ne sont pas portées devant les mêmes juridictions : la question du co-emploi doit être jugée par les juridictions prud’homales tandis que la question de la responsabilité délictuelle doit l’être par les juridictions civiles (Cass. soc. 13 juin 2018, n°16-25.873).

Deuxièmement, ces deux actions ne tendent pas aux mêmes fins : le co-emploi permet d’obtenir une condamnation solidaire au paiement des indemnités liées à la perte d’emploi ; la responsabilité délictuelle permet seulement d’obtenir des dommages et intérêts réparant un préjudice par définition résiduel.

Marie Sevrin, avocat en droit social

Virginie Séquier, avocat, droit du travail

La responsabilité de la société mère à l’égard des salariés des filiales licenciés pour motif économique – Article paru dans Les Echos Exécutives le 14 septembre 2018